تغییر جنسیت و تأثیر آن بر زندگی مشترک زوجین

در بحث تغییر جنسیت این سؤال به ذهن انسان می‌رسد که در مواقع تغییر جنسیت که یکی از زوجین یا هر دو تغییر جنسیت می‌دهند تکلیف فرزندان و زندگی مشترک چگونه خواهد بود.
 

بند اول: تغییر جنسیت و مسأله مهریه در ازدواج دائم

مهر یا (صداق) مالی است که بر اثر ازدواج، زن مالک آن می‌گردد و مرد، ملزم به پرداخت آن است. تعیین مرد، در حقوق ایران مبتنی بر سنت و مذهب است که نظیر آن را در حقوق عربی نمی‌توان یافت، لذا بر همین اساس است که در قوانین حقوقی ایران که برگرفته از فقه اسلامی می‌باشد. حتی اگر در عقد ازدواج دائم مهر تعیین نشده باشد، زن مستحق (مهرالمثل) است.
 
در این رابطه ماده 1087 قانون مدنی می‌گوید:
«اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده باشد یا عدم مهر شرط شده باشد نکاح صحیح است و طرفین می‌توانند بعد از عقد مهر را به تراضی معین کنند و اگر قبل از تراضی بر مهر معین بین آنها نزدیکی واقع شود زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود».
و حال در زمانی که زن تغییر جنسیت دهد، این بحث مطرح است که آیا او مستحق مهریه است یا اینکه با انحلال ازدواج سابق، مهریه منتفی شده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود.
آیا اگر تعییر جنسیت پس از نزدیکی انجام شده باشد باید تمام مهر را پرداخت نمود یا اینکه اگر پیش از نزدیکی انجام شده باشد نصف مهریه بر او واجب است؟ آیا اگر تغییر جنسیت از سوی زوجه و بدون رضایت زوج صورت گرفته باشد چیزی بر عهده‌ی او نخواهد بود؟
در این مورد چند نظر متصور است: الف) نظریه عدم لزوم پرداخت مهریه مطلق، استدلال معتقدین به این نظریه،‌ این می‌باشد که چون حقیقت ازدواج این است که مهریه به عنوان معوض (عوض) در مقابل (بضع) است و لذا، تغییر جنسیت موجب انفساخ این معاوضه است پس عوض به جای اول خودش برمی‌گردد و در وضعیت جدید ازدواج تعهدی در مقابل پرداخت مهریه نخواهد داشت. و اگر پیش از تغییر جنسیت مهریه‌ی زوجه پرداخت شده باشد باید به زوج برگردانده شود[1].
در نقد این مطلب گفته شود،‌که حقیقت و قوام نکاح در بین خردمندان،‌تنها به ایجاب و قبول صحیح است و مهریه به منزله هدیه‌ای است که مرد آن را به همسرش اهداء می‌کند و قانونگذار اسلام افزون بر ارکان نکاح، واجب کرده است. هر چند که نکاح دائم بدون مهر را صحیح می‌داند آیه‌ای از قرآن کریم می‌باشد.
و اگر زنانی را که با آنان نزدیکی نکرده‌اید و مهری بر ایشان مقرر نداشته‌اید، طلاق دهید، گناهی انجام نشده ولی آنها را به چیزی درخور، بهره‌مند سازید،‌توانگر به قدر توان خود و درویش به قدر توان خود،‌این کاری است شایسته نیکوکاران.
نظریه لزوم پرداخت کل مهریه مطلق
حضرت امام خمینی (ره) در کتاب تحریر الوسیله این دیدگاه را قوی‌تر دانسته و می‌فرماید: اگر مردی زنی را تزویج کند سپس جنس زن تغییر کند، از وقت تغییر، تزویج باطل است. و اگر قبل از تغییر با او دخول کرده باشد تمام مهر، بر او واجب است. و آیا با عدم دخول،‌ نصف مهر یا تمام آن بر مرد واجب است؟ در آن اشکال است و اشبه، تمام مهر است[2].
دلیل معتقدین به این نظریه این است که:
(مهر) اعتبار کردن چیزی است برای زوجه، افزون بر زوجیت، بنابراین مهریه از قبیل شرط ضمن عقد نکاح است و هرگاه عقد با این شرط بسته شود و قانونگذار آن را امضاء کند براساس قاعده‌ی المؤمنون عقد شروطهم، اقتضای آن، این است که زوجه، مالک مهر می‌شود. در نقد این نظریه، گفته شده: با توجه به روایات مستضعفین و معتبری که، واجب بودن مهر را به آمیزش وابسته می‌دانند، نمی‌توان گفت پرداخت مهریه تغییر جنسیت زن بدون آمیزش واجب است.
از جمله روایات مطرح شده به روایت ذیل است.
عبداله بن سنان از امام صادق (ع) نقل می‌کند:
در حالی که من حضور داشتم، پدرم از آن حضرت، درباره‌ی مردی پرسید که با زنی ازدواج کرده است و این زن هم بر او وارد شده است،‌ لکن این مرد با او نزدیکی نکرده و به وی دست نیافته، تا اینکه او را طلاق داده است،‌ وضعیت او چگونه خواهد بود.
حضرت فرمود: هرگاه با او نزدیکی کند، غسل و مهر و عده بر او واجب می‌شود[3].
در این روایت می‌بینیم که امام صادق (ع) نزدیکی را سبب واجب شدن تمام مهر می‌داند، لذا در می‌یابیم هرگاه دخول صورت نگیرد، تمام مهر واجب نخواهد شد بر این اساس وقتی تغییر جنسیت یکی از زن و شوهر و پیش از نزدیکی میان آن دو باشد، تمام مهر بر شوهر واجب می‌شود و اگر پیش از نزدیکی باشد، نصف آن و احتیاط آن است که میان دو طرف مصالحه صورت گیرد.
در نقد نظریه قبل، با توجه به روایت مطرح شده، دریافتیم که امام صادق (ع) پرداخت کل مهر را منوط به نزدیکی و دخول دانستند، لذا وجود اجبار معتبر و فتوای فقهای عظام و قانون مدنی ایران، ‌این مطلب را مستحکم می‌کند.
 
 
حضرت امام خمینی (ره) می‌فرماید:
زن با خود عقد، صداق را مالک می‌شود و مالکیت تمام آن با دخول استقرار پیدا می‌کند پس اگر قبل از دخول او را طلاق دهد نصف آن به شوهر برمی‌گردد و برای زن نصف آن باقی می ماند[4].
 

بند دوم: تغییر جنسیت هر یک از زوجین و یا هر دو و وضعیت مهریه

الف) تغییر جنسیت یکی از زوجین
هرگاه فقط یکی از زوجین به تنهایی تغییر جنسیت دهد، مثلاً زوجه با تغییر جنسیت مرد شود یا زوج زن شود.
بنا به نظر فقها از جمله امام خمینی (ره) به محض انجام عمل تغییر جنسیت، عقد ازدواج باطل می‌شود زیرا بعد از تبدیل شدن زن به مرد،‌ ممکن نیست که زوجیت باقی باشد. چرا که ازدواج مرد با مرد و ازدواج زن با زن مشروع نیست، بنابراین ازدواج به خاطر باقی نبودن موضوعش، باطل و منحل می‌گردد[5].
حقوقدانان نیز با توجه به قانون مدنی ایران به لزوم اختلاف جنس در ازدواج اتفاق نظر دارند مثل مواد 1144، 1067، 1059، 1035 ق.م.
ب) تغییر جنسیت زوجین به طور غیرهمزمان
حکم این گروه ملحق قبل می‌شود یعنی به محض تغییر جنسیت توسط یکی از زوجین پیوند زنانشویی بین زن و مرد باطل و منحل می‌گردد. بطور مثال، اگر زن اقدام به تغییر جنسیت کند، ازدواج باطل می‌گردد و حال اگر مرد بعد از زن اقدام به تغییر جنسیت کند همچنان ازدواج بر بطلان باقی است، زیرا در هنگام تغییر جنسیت زن به مرد شوهرش با او هم جنس خواهد بود، لذ پیوند و علقه زنانشویی بین دو جنس صورت نمی‌پذیرد و اگر مرد بعد از همسرش اقدام به تغییر جنسیت نماید و بخواهد به زوجیت با همسر سابق‌اش بپردازد محتاج عقد جدید خواهد بود[6].
ج) تغییر جنسیت زوجین به طور همزمان
اگر زن و شوهری در یک فرمان واحد اقدام به تغییر جنسیت نمایند بحث شده که آیا ازدواج آنان پابرجاست یا اینکه در این فرض نیز مانند دو فرض پیش نکاح منحل می‌شود، در این رابطه 2 احتمال وجود دارد.
احتمال اول: این است که ازدواج سابق کماکان پابرجاست و نیازی به عقد جدید نیست.
چرا که نکاح پویند زنانشویی میان زن و مرد است و در اینجا نیز یک زن وجود دارد و یک مرد. هرگاه شک کنیم که رابطه زوجیت رفته یا نه، بقای زوجیت را که حدودش قطعی است، استصحاب می‌کنیم[7].
احتمال دوم: این است که حقیقت زوجیت با تغییر جنسیت هر چند همزمان باشد از بین می‌رود. بیشتر فقهای معاصر این قول را پذیرفته‌اند و حتی حضرت امام خمینی نیز ابتدا این احتمال را بصورت احتیاط واجب می‌پذیرند و قائلند که برای ادامه زوجیت نیاز به عقد جدید است. هر چند که در پایان سخن امکان ادامه‌ی زوجیت سابق را بعید نمی‌شمارند[8].
و آیت ا… مکارم شیرازی می‌فرمایند: اگر زن و شوهر در یک زمان تغییر جنسیت دهد. زوجیت بلافاصله فسخ می‌شود و می‌توانند مجدداً عقد ازدواج در شکل جدید بخوانند ولی احتیاط آن است که زمان عده بگذرد[9].
همچنین آیت ا… صانعی می‌فرمایند: اگر زن و شوهر هر دو تغییر جنسیت دهند و تغییر جنسیت آنها با هم در یک زمان باشد احوط آن است که مجدداً ازدواج کنند و زن با دیگری ازدواج نکند مگر اینکه با اجازه‌ی طرفین، طلاق بگیرند هر چند بعید نیست ازدواج آنها برقرار باشد[10].
 

بند سوم: تغییر جنسیت و مسأله ولایت بر فرزندان

ولایت به معنی عام سلطه­ای است که شخص بر مال و جان دیگری پیدا می­کند و شامل ولایت پدر و جدپدری و پیامبر و حاکم نیز می­شود. ولایت در روابط خانوادگی عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی و گاه تربیت کودک، یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدری اعطاء کرده است[11].
در آثار فقهای امامیه در بحث­های زیادی به بحث از ولایت بر کودک، دیوانه و سفیه پرداخته شده است که محل بحث از آن غالباً دو کتاب حجر و نکاح می­باشد.
در کتاب حجر فقها معتقدند ولایت بر طفل به اشتراک با پدر و جد پدری است و مادر نسبت به اداره اموال فرزند خود هیچ سمتی ندارد [12].
در کتاب نکاح نیز فقها در مورد عدم ولایت سایر بستگان بجز مادر و جدمادری هیچ اختلافی ندارند اما در مورد مادر و جدمادری اختلافاتی وجود دارد، هرچند اکثر فقهای امامیه قائل به عدم ولایت مادر و جد مادری هستند[13].
سوالی که در مورد ولایت بر کودکان و تغییر جنسیت می­تواند مورد بحث قرار گیرد این است که هر که پدری که ولی کودکان محسوب می­شود اقدام به تغییر جنسیت نمایند آیا پس از اینکه به جنسیت مخالف درآمد باز هم بر کودکان خود ولایت دارد یا خیر؟
دیگر اینکه هرگاه مادری که دارای فرزند صغیری است که پدر و جد پدری ندارد با تغییر جنسیت تبدیل به مرد شود آیا پس از تغییر وی می­توان قائل به ثبوت حق ولایت برای او شد یا نه؟
 
بنابراین در این مسأله می­توان دو حالت تصور کرد که به ذکر هر کدام می­­پردازیم:
حالت اول: پدری که دارای حق ولایت است با تغییر جنسیت، زن شود.
در رابطه با این حالت دو نظریه وجود دارد.
نظریه اول: چنان­چه جنسیت پدر به واسطه تغییر جنسیت به زن تغییر پیدا کند ولایت او بر کودکان ساقط می­شود.
از میان فقهایی که به این مسأله پرداخته­اند، حضرت امام خمینی (ره) این نظریه را پذیرفته­اند و ایشان در تحریرالوسیله می­فرمایند: ظاهر آن است که هرگاه مردی که ولی است با تغییر جنسیت زن شود ولایتش بر کودکان نابالغ ساقط می­شود[14].
و دلیل این گروه هم این است که تغییر جنسیت پدر به زن باعث می­شو، عنوان پدری بر او صدق نکند و به این دلیل ممنوع از تصرف در اموال مولی علیه می­گردد و در نهایت ولایت قانونی او ساقط می­گردد، قانون مدنی نیز در مواد 1181 و 1182 به صراحت ولایت را منحصر در پدر و جد پدری دانسته است[15].
نظریه دوم: چنان­چه جنسیت پدر بواسطه تغییر جنسیت به زن تغییر یابد ولایت او بر فرزندانش همچنان باقی می­ماند.
دلیلی که در تأیید این نظریه بیان شده از این قرار است:
برای صدق عنوان پدری همین که فرزند از منی شخص بوجود آمده باشد کفایت می­کند و حتی نیاز به نزدیکی هم نیست از این روست که فرزند متولد از تلقیح مصنوعی به صاحب نطفه منسوب می­شود و حکم نیز حقیقتاً بر زن فعلی صدق می­کند، از بابت صدق مشتق بر کسی است که به مصدر این مشتق، الان           است زیرا اگر فرزندان این فرد بگویند پدر ما همن زن است جز اینکه وی پیش از این مرد بوده، سخن ایشان از جهت صحت کاملاً صحیح است و کسی نمی­تواند آن را انکار کند[16].
حالت دوم: هرگاه مادر با تغییر جنسیت تبدیل به مرد شودو پدر و جد پدری نیز در قید حیات نباشد. یا به عللی حق ولایت ایشان ساقط شده باشد.
امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله در ادامه مسأله ششم از مسائل تغییر جنسیت درباره فرض مورد بحث می­فرمایند: هرگاه جنس زن به مرد تغییر یابد ولایت برای او بر فرزندان نابالغش ثابت نمی­گردد و ولایت فرزندان بر فرض نبود پدر با جد پدری و در صورت فقدان هر دو یا حاکم است[17].
دلیل قائلین به این نظر از این قرار است که:
بنابه روایاتی که در باب ولایت وجود دارد، ولایت بر صغار برای عنوان پدر ثابت است و مادر با تغییر جنسیت به مرد، منصف به این عنوان نمی­شود زیرا همان­طور که در نظریه دوم از حالت اول بیان شد پدر، کسی است که فرزند از منی او بوجود آمده است و زنی که سابقاً فرزند را حامله شده است و مادر او بوده به صرف تغییر جنسیت به مرد، تبدیل به پدر نمی­شود تا به تبع پذیرش این عنوان قائل به حدوث ولایت برای او شویم[18].
 

بند چهارم: تغییر جنسیت و حضانت فرزندان

قانون مدنی ایران حضانت را تعریف نکرده است. اما بعضی از حقوقدانان در تعریف آن گفته‌اند حضانت پرورش اطفال است بوسیله پدر و مادر و ارقاب او که هم حق است و هم تکلیف برای متنع از حضانت، پرورش نیز، هم از لحاظ مادی است و هم از لحاظ معنوی و اخلاقی[19].
فقهای امامیه نیز در کتاب نکاح در تعریف حضانت آورده‌اند که حضانت ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک و گذاردن او در بستر به شستن جامه‌های او و مانند آن است[20].
تکلیف حضانت فرزندان در صورت تغییر جنسیت دادن پدر و یا مادر که حضانت فرزندان به او سپرده شده است چیست؟
برای پاسخ به این پرسش نیز می‌توان دو صورت را تصور کرد.
صورت اول: هرگاه مادر در مدتی که حضانت طفل را برعهده دارد تغییر جنسیت دهد و مرد شود با توجه به تعاریفی که فقها و حقوقدانان در مورد حضانت کرده‌اند. در واقع حضانت راهکاری است در جهت حمایت بیشتر والدین از اطفال پرورشی که بیشتر از هر زمانی نیازمند حمایت‌های خانوادگی می‌باشند و این امر با توجه به وضعیت کودک در سنین اولیه که نیاز بیشتری به وجود مادر در کنار خود دارد به مادر سپرده می‌شود و بعد از سپری شدن این مدت حضانت با پدر است.
از آنجا که موضوع تعلق حق حضانت در سال های اولیه زندگی کودک، مادر بودن است لذا هرگاه مادر به واسطه‌ی تغییر جنسیت تبدیل به مرد شود عنوان مادری دیگر بر او صادق نیست و او نمی‌تواند نیازهای عاطفی و جسمانی کودک را با صفات خاص مادری که در وجود زن است برآورده کند، پس هیچ دلیلی برای ادامه اهلیت حضانت در مرد فعلی وجود نخواهد داشت[21].
قانون مدنی ایران در مواد 1169، 1170، 1176 صریحاً حق حضانت را در سال‌های اولیه به مادر واگذار کرده است به عنوان مثال ماده 1169 مقرر می‌دارد برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت اولویت خواهد داشت پس از انقضاء این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال 7 حضانت آنها با مادر است[22].
از مفاد قانونی نیز به وضوح استفاده می‌شود که قانونگذار مادر بودن را شرط اصلی حضانت طفل در سال‌های اولیه می‌داند و هرگاه این عنوان به هر دلیلی ساقط شود بالتبع حق حضانت نیز از بین می‌رود.
صورت دوم: هرگاه پدر در مدتی که حضانت طفل به او سپرده شده است تغییر جنسیت دهد در مورد این صورت دو دیدگاه ارائه شده است.
دیدگاه اول: حق حضانت پدر به واسطه تغییر جنسیت به زن ساقط می‌شود.
در توجیه این دیدگاه این طور بیان شده است که:
همانطور که قبلاً هم بیان کردیم، عنوان هم در این صورت تغییر کرده است و هیچ دلیلی نیز برای تدوام اهلیت در زن فعلی وجود ندارد و جای استصحاب هم نیست زیرا موضوع عوض شده است. بنابراین بی‌تردید حضانت پدر بعد از تغییر جنسیت ساقط می‌گردد و در صورت وجود مادر حضانت طفل به او سپرده می‌شود.
در قانون مدنی با توجه به مصلحت طفل،‌ امکان سلب حضانت از کسی که اصولاً باید دارای اولویت باشد وجود دارد (ماده 1173 ق.م).
هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحلال اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد. محکمه می‌تواند بر تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصحیحی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند[23].
با دقت در این ماده نیز این معنا استنباط می‌شود که تغییر جنسیت پدر به زن علاوه بر اینکه عنوان پدر بودن را منتفی می‌کند از جهاتی هم می‌تواند روند سرپرستی طفل را به مخاطره بیاندازد. مثلاً هرگاه پدری که به جنسیت زن درآمده با مردی ازدواج کند مسلماً در این شرایط، مادر مطلقه طفل از صلاحیت بیشتری نسبت به پدر سابق برخوردار است و واگذاری طفل به او از دید عقلا و تربیتی بهتر و نیکوتر خواهد بود[24].
 

بند پنجم: تغییر جنسیت و اذن و رضایت هر یک از زوجین در تغییر جنسیت طرف مقابل

یکی از مسائلی که می‌تواند در رابطه با تغییر جنسیت زوجین مورد سؤال قرار گیرد این است که آیا هر یک از زوجین در صورتی که تصمیم بر تغییر جنسیت گرفتند نیازمند کسب رضایت طرف مقابل می‌باشند یا اینکه هر یک از آنها هرگاه بخواهند می‌توانند بدون کسب اجازه و رضایت دیگری اقدام به تغییر جنسیت خود نمایند؟
در جواب این سؤال، برای هر یک از زوجین دو حالت متصور است:
1- انجام عمل تغییر جنسیت نباید وجود شرایط خاصی که در مباحث پیشین گردید بر او واجب و ضروری باشد.
2- عدم انجام تغییر جنسیت، ضرر چندانی بر فرد متقاضی وارد نکند و زیستن در جنسیت فعلی او را به مشکل و رنج و عذاب نیاندازد.
در مورد صورت اول باید گفت بی‌شک در این صورت هیچ نیازی به جلب رضایت شوهر همسر نیست و حکم وجوب ثانویه بر ادله احکام اولیه که رعایت حقوقی همسر باشد حاکم است پس یکی زوجین که دارای چنین شرایطی باشد می‌تواند حتی باوجود مخالفت طرف مقابل اقدام به تغییر جنسیت نماید. اما در صورت دوم به نظر می‌رسد در این گونه موارد برای جلوگیری از ورود ضرر به طرف مقابل و رعایت حقوق او کسب رضایت شوهر یا زن واجب باشد و در صورتی که هر یک از زوجین بدون کسب رضایت طرف مقابل اقدام به تغییر جنسیت نماید مرتکب فعل حرام خواهد شد.
چگونگی استدلال به وقوع فعل حرام در صورت عدم کسب رضایت طرف دیگر در تغییر جنسیت را در مورد هر یک از طرفین (زوجین) را بدین صورت بیان می‌کنیم.
اقدام زوجه در انجام تغییر جنسیت بدون کسب رضایت زوج حرام است زیرا عمل زوجه مزاحم حق شوهر می‌باشد. بنابراین این عمل زن خروج از اطاعت شوهر و دخول در عنوان نشوز است و نشوز زوجه بنابر ادله که مهمترین آن قرآن می‌باشد حرام است.
در قرآن کریم در سوره نساء آیه 34 آمده است که:
مردان را بر زنان تسلط و حق نگهبانی است به واسطه آن برتری که خدا برای بعضی بر بعضی مقرر داشته و هم به واسطه آنکه مردان از اموال خود نفقه دهند، پس زنان شایسته، مطیع شوهران هستند در غیبت آنان نیز (حافظ حقوق آنها) می‌باشند از آن‌رو که فراهم (حقوق زنان را) حفظ فرموده است. و زنانی که از نافرمانی آنان (در حقوق همسری) بیمناک هستید باید نخست آنان را موعظه کنید و (اگر مطیع نشدند) در بستر از آنان دوری گزینید و (اگر باز مطیع نشدند) آنها را به زدن تنبیه کنید، چنان چه اطاعت کردند دیگر راهی برای آنان بجوئید که همانا خداوند بزرگ عظیم‌الشأن است[25].
با توجه به آنچه در آیه شریفه آمده و احادیثی که در این رابطه وجود دارد هرگاه زن به هر شکلی غیر از مواقعی که مانع شرعی وجود دارد خود را از شوهر منع کند، مرتکب نشوز، که امری حرام است شده و منع کردن اعم از این است که با توانایی تمکین از آن سرباز زند یا اینکه مانعی را به هر نحو ایجاد کند، مثلاً با اقدام به تغییر جنسیت بدون اذن شوهر مانع از تمتعات وی گردد.
قانون مدنی ایران نیز در ماده 1108 مقرر داشته است: هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع نماید، مستحق نفقه نخواهد بود[26].
ماده ی مزبور بیانگر حکم نشوز در فقه است. بنابراین ماده‌ی فوق در غیر مواردی است که مانع شرعی از قبیل حیض و نفاس و روزه واجب یا هرگونه عمل واجبی که وقت آن مضیق باشد وجود نداشته باشد زن حق ندارد از ادای وظایف زوجیت خودداری کند. با این بیان هرگاه زن با شروع به تغییر جنسیت مانع از تمتعات شوهر گردد ناشزه محسوب می‌شود و شوهر می‌توند با مراجعه به دادگاه او را ملزم به تمکین نماید در غیر این صورت یعنی هرگاه زوجه قبل از اقدام به تغییر جنسیت از شوهر کسب اذن نماید عمل او هم جنبه شرعی خواهد داشت و هم مشمول ماده‌ی فوق نمی‌گردد.
 

بند ششم: تغییر جنسیت و مسأله ارث

در مسأله ارث کسانی که با تغییر جنسیت در ارث بردن آنها از مورث سؤال پیش می‌آید می‌توان آنها را به سه گروه تقسیم کرد.
الف) ارث والدینی که تغییر جنسیت می‌دهند از فرزندان
ب) ارث فرزندانی که تغییر جنسیت می‌دهند از والدین
ج) ارث اقارب طبقه دوم و سوم
الف) آنچه در این بخش مورد بحث قرار می‌گیرد این است که، هرگاه پدر و مادری اقدام به تغییر جنسیت نمایند،‌ آیا در صورت فوت فرزندان­شان، باز هم از او ارث می‌برند و ارث‌بری پابرجاست یا نه؟ در پاسخ دو نظریه مطرح است:
نظر اول: هرگاه والدین تغییر جنسیت دهند و بعد از آن فرزند ایشان فوت کند که از او ارث نمی‌برند و رابطه توارثی بین آنها کاملاً قطع می‌گردد دلیل ایشان این است که فهم مذکور در ارث برای پدر و مادر است و بر افراد فعلی نمی‌توان عنوان پدر و مادر اطلاق کرد زیرا زن فعلی که پدر سابق است فعلاً نه پدر است و نه مادر و همچنین است در تغییر جنسیت دادن که مرد فعلی است که سابقاً مادر بوده و فعلاً نه مادر است و نه پدر.
نظریه دوم: هرگاه پس از تغییر جنسیت والدین، فرزندانشان متوفی گردد والدین از وی ارث می‌برند.
امام خمینی در تحریرالوسیله این نظریه را پذیرفته‌اند.
و در آخر مسأله‌ی هفتم راجع به ارث بردن والدین از فرزندان­شان می‌فرمایند:
پدر و مادری که تغییر جنسیت داده‌اند آیا ارث می‌برند یا نه در آن تردید است و شبه ارث است و ظاهر آن است که اختلاف آنها در ارث به لحاظ حال انعقاد نطفه است، پس برای پدر در حال انعقاد نطفه دو ثلث و برای مادر یک ثلث است و احوط مصالحه می‌باشد[27].
و نیز آقای خرازی یکی از فقهای معاصر در این رابطه می‌فرمایند: در نزدیک بودن به میت (فرزند) رابطه بین این زن و مرد مشترک است لکن صدق عنوان پدر و مادر مشترک نیست و مقتضای این که پدر صاحب نطفه و مادر، وضع کننده حمل است، این است که ارث بین دو به اندازه یک سوم با یکدیگر اختلاف داشته باشد، بنابراین این دو که اختلاف آنها در ارث به لحاظ منعقد شدن نطفه است، صحیح می‌باشد. و اعتبار ارث بردن فعلی همان زمان انعقاد نطفه می‌باشد[28].
ب) ارث فرزندی که تغیر جنسیت می‌دهد از والدنش
هرگاه پسر یا دختر با اقدام به تغییر جنسیت به جنس مخالف در آیند و پس از تحقق تغییر جنسیت والدین آنها بمیرند. بحث است که پسر و دختر طبق عناوین فعلی‌شان ارث می‌برند یا طبق عناوین سابق؟‌
در پاسخ به این سؤال باید گفت که بنابر نظر همه‌ی فقهایی که به این مسئله پرداخته‌اند، ملاک ارث بردن در این موارد، جنسیت فعلی فرزندان است. [29]
بنابراین هرگاه پسری قبل از فوت والدینش به جنس مخالف درآید همان‌طور که در تغییر جنسیت عناوین تغییر می‌یابند، عنوان دختر بر او صدق می‌کند و از اینرو طبق قواعد مسلم ارث، پسر فعلی دو برابر دختر فعلی ارث می‌برد و مؤید محکم این قول آیه ذیل می‌باشد:[30]
«‌خداوند درباره فرزندانتان به شما سفارش می‌کند که سهم پسر به اندازه دو برابر سهم دختر است.»
ج) ارث اقارب طبق دوم و سوم
اگر افرادی نظیر خواهر، برادر، عمو، عمه و دایی و خاله و دیگر اقارب مذکور در طبقات دوم و سوم قبل از فوت مورث تغییر جنسیت دهند باز بنا به فرموده فقها از جمله امام خمینی (ره) جنسیت فعلی آنها ملاک تعلق سهم‌الارث آنان می‌باشد[31].

  1. 1. موسوی بجنوردی، محمد، اندیشه‌های حقوقی، ص 136.
  2. 1. امام خمینی، تحریرالوسیله، ج 2، ص 663.
  3. 2. حر عاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعه، ج 15، ص 65.
  4. 1. امام خمینی، تحریرالوسیله، ج 2، ص 320.
  5. 2. امام خمینی،‌تحریرالوسیله، ج2، ص 663.
  6. 3. امام خمینی، تحریرالوسیله، ج 2، ص 664 و 663.
  7. 1. خرازی، تغییر جنسیت، ص 113.
  8. 2. مؤمنی قمی، محمد، کلمات السدیده فی مسائل الجدید، ص 110.
  9. 3. مکارم شیرازی، ناصر، استفتائات جدید، تنظیم: علیان نژاد، ابوالقاسم،‌ جلد 2، ص 618.
  10. 4. صانعی، حاج یوسف، استفتائات پزشکی، ص 135.
  11. 5. کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی بخش خانواده، ج2، ص 202.
  12. 1. شیروانی، علی. به نقل از شهید اول و شهید ثانی، ترجمه و تبیین المعه، ج7، ص 135.
  13. 2. همان، ج 9، ص 47.
  14. 3. امام خمینی (ره)، تحریرالوسیله، ج2، ص 127.
  15. 1. حجتی اشرفی، غلامرضا. مجموعه کامل قوانین و مقررات حقوقی. ص 351.
  16. 2. خرازی، سید محسن. تغییر جنسیت. اندیشه های حقوقی، ص 127.
  17. 3. امام خمینی. تحریرالوسیله، ج2، ص 627.
  18. 4. بهشتی، سید مهدی. بررسی احکام و آثار تغییر جنسیت در فقه و حقوق موضوعه، ص132.
  19. 1. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج 3، ش 6080، ص 1666.
  20. 2. شهید ثانی، زین الدین بن علی، شرح المعه الدمشقیه، ج 5، ص 251.
  21. 3. بهشتی، سید مهدی، ‌بررسی احکام و آثار تغییر جنسیت در فقه و حقوق موضوعه، ص 135.
  22. 1. حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه کامل قوانین و مقررات، ص 350 و 351.
  23. 2. حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه کامل قوانین و مقررات حقوقی، ص 350.
  24. بهشتی، سید قمی، بررسی احکام و آثار تغییر جنسیت در فقه و حقوق موضوعه، ص 137.
  25. 1. ترجمه‌ی الهی قمشه‌ای، مهدی.
  26. 2. حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه کامل قوانین مقررات حقوقی، ص 244.
  27. 1. امام خمینی، تحریرالوسیله، ج 2، مسأله 7.
  28. 2. خرازی،‌سیدمحسن، ، فقه اهل بیت، ص 144.
  29. 1. صدر، سید محمد، ج6، ص 139؛ مومن، قمی. ص 117؛ حرازی، سید محسن. . ص 131.
  30. 2. «یوصیکم الله فی أولادِکُم لِلذِّکرِ مِثلُ حَظّ الاُنثیین»
  31. 3. امام خمینی، تحریرالوسیله، ج2، ص 628. صدر سید محمد. ج6، ص 146.
دسته‌ها: مقاله