دانلود پایان نامه

در مراحل اولیه تشکیل حقوق سرمایه گذاری بین الملل اعتقاد بر این بود که سرمایه گذاران تابع مقررات کشور متبوع خود هستند و کشور میزبان نمی تواند مقررات داخلی خود را بر این اشخاص اعمال کند. در حقیقت ریشه آنچه امروز “حقوق سرمایه گذاری بین الملل” نامیده می شود، مقررات حقوق بین الملل در مورد حمایت از اتباع بیگانه است. این روند با استقلال کشورهای مستعمره دچار چالش شد.

کشورهای استقلال یافته خواهان اعمال کامل حق حاکمیت خود بودند و طبیعتاً یکی از جلوه های اعمال حق حاکمیت شمول قانون ملی برهمه اشخاص حاضر در قلمروشان بود[186]. کشورهای سرمایه فرست چاره ای جز پذیرش حاکمیت اقتصادی کشورهای استقلال یافته نداشتند، با این وجود مایل به پذیرش حاکمیت تام و تمام قوانین این کشورها سرمایه گذاران خود نبودند. در واقع توقع براین بود که حداقلی از استانداردها باید در رفتار با اتباع خارجی رعایت شود. استدلالی که در این مرحله مطرح می شد این بود که ممکن است یک کشور قوانینی داشته باشد که با اصول پذیرفته شده بین المللی مطابقت نداشته باشد. اتباع آن کشور ممکن است این قوانین را پذیرفته باشند یا به هرحال به آن تن در داده باشند، با این حال این بدان معنی نیست که کشورهای دیگر هم باید این قوانین و مقررات را در مورد اتباع خود بپذیرند. کشورها این حق را دارند که از ورود اتباع بیگانه به کشوره خود ممانعت کنند، لیکن اگر به اتباع بیگانه اجازه ورود داده شد باید با آنان رفتار مناسبی صورت گیرد. به این ترتیب مفهوم “حداقل استانداردهای بین المللی” به عنوان مفهوم کانونی حقوق سرمایه گذاری بین الملل پدید آمد.[187] رویه دعاوی نفتی ناشی از قراردادهایی که در طول دهه 1970 منعقد گردیده یا اگر  قبل از آن منعقد شده، اصلاحاتی در آنها شده بود تا با روند غالب و متداول در قرار دادهای جدیدتر در صنعت نفت هماهنگ شوند، در این ایّام با تحول بسیار جالبی روبرو شده است که ثمره آن تحول در قانون حاکم در نسل جدید قراردادهای نفتی است. الگوی مورد استفاده در قرار دادهای نفتی در دهه 1970 و قبل از آن، قرار دادهای حق الامتیاز را که قبلاً متداول بود، به کلی دگرگونی نموده یا جایگزینی رژیم حق الامتیاز شده است.[188] وجه شاخص روندی که براساس این تحول در حال شکل گیری است، عبارت است از جابجایی قدرت چانه زنی طرفین قرار دادهای نفتی (دولت و شرکت خارجی) به نحوی که قرار دادهای حق الامتیاز که تا قبل از 1973 متداول بود وبه موجب آن شرکت خارجی در برابر کلیه موانع و محدودیتها از تضمین کامل برخوردار بود، به کلی متروک شده است.

در قرار دادهای امتیاز، دارنده امتیاز حق دارد در طول مدت قرار داد که گاه 60 سال یا بیشتر بوده است، هر اقدامی را که مناسب و مقتضی می داند در منطقه تحت امتیاز انجام دهد. مبنای این حق، وجود «شرط ثبات».[189] در قرار داد بود که به موجب آن طرف دولتی قرار داد از همان ابتدای اعطای امتیاز، به صورت «طرف مرده» و ناموجود فرض می شد که تنها حق یا نگرانی اش این بود که منافع حق الامتیاز را طبق قرارداد دریافت نماید. به عبارت دیگر، در صورت تغییر اوضاع و احوال و پیش آمدن شرایط جدید، دولت نمی توانست هیچ گونه حق یا منافع جدیدی را مطرح و مطالبه نماید، مگر این دارنده امتیاز- امتیاز– سرمایه گذاری خارجی- با آن موافقت نماید. اما قرار دادهای جدیدی که پس از 1973 متداول شده، از ماهیت پویا و متحرک برخوردارند. به نحوی که منافع کشور میزبان (سرمایه پذیر) را تأمین می کنند و با اوضاع و احوال جدیدی که بعد از قرارداد حادث می شود، نیز قابل تطبیق و هماهنگی می باشند.[190]

بخشی از ماهیت ایستای قراردادهای امتیاز ناشی از شروط مندرج در خود قرار داد بوده است. درج شرط تثبیت در این قراردادها یا مفاد شرط مربوط به قانون حاکم که بدون اشاره به قانون داخلی کشور میزبان تنظیم می شده و گاه موازین یا اصول کلی مانند «عدالت» یا» «حسن نیّت» یا «عدالت طبیعی» یا «اصول کلی مورد عمل در مراجع بین المللی» و امثال آنها را به عنوان قانون حاکم قید می کردند، و نیز فقدان نظام قانونی روشن در مورد بهره برداری از منابع طبیعی (نفت) در کشورهای صاحب نفت، از جمله عوامل ناتوانی این قراردادها برای تطبیق با اوضاع و احوال جدید بوده است.[191]

نتیجه مستقیم استحاله ای که در طول دهه 1970 در ساختار حقوقی قراردادهای نفتی رخ داده این است که تکنیک های حقوقی که قبلاً برای اثبات «بین المللی شدن»[192]. قانون حاکم یا «غیر محلی شدن»[193] یا «فرا ملی شدن»[194] آن مورد استفاده بود، امروز دیگر کهنه شده است. این مفهوم «بین المللی شدن» قرارداد است[195].

 

1-4 توصیف مجدد ماهیت قراردادهای نفتی

1-1-4 کلیات

امروزه برای متخصصین حقوق بین الملل خصوصی این مطلب کاملاً روشن شده که مکانیسم های تعارض قوانین از ابتدا برای حکومت بر روابط حقوق خصوصی که در آن سوی قلمرو حقوق داخلی بوجود می آید، تدوین شده است و لزوماً نسبت به روابط مبتنی بر حقوق عمومی قابل اعمال نیست.[196] قراردادهایی که بین دولت یا دستگاهها و ادارات عمومی و دولتی که عهده دار اعمال حاکمیت اند از یک سو، و اشخاص خصوصی خارجی از سوی دیگر، منعقد می شوند، نه در شمار «قراردادهای خصوصی بین المللی» اند و نه از جمله «قراردادهای کاملاً بین المللی» محسوب می شوند، بلکه گروه سومی از قراردادها را تشکیل میدهند که ویژگیهای خاص خود را دارند.[197] قراردادهای نفتی متعلق به همین گروه سوم است که از دو ویژگی مهم برخوردارند:

1- قرارداد نفتی، نه یک قرارداد حقوق خصوصی بین المللی است و نه قرارداد حقوق عمومی بین المللی در معنای خاص این واژگان، است.

2- قرارداد نفتی اساساً با معاملات تجاری بین اشخاص خصوصی و مؤسسات دولتی که اعمال تصدی انجام می دهند (مانند صادرات و واردات) متفاوت است. برخلاف معاملات تجاری که موضوع آنها خرید و فروش کالای آماده است، در قراردادهای نفتی، شرکت خارجی متعهد می شود با آوردن سرمایه و تکنولوژی به منظور استخراج و توسعه یکی از بخش های حیاتی اقتصاد کشور که هنوز به طور کافی توسعه نیافته، در اقتصاد ملی آن کشور مشارکت نماید. قراردادهای نفتی جدید همانند سایر قراردادهای توسعه اقتصادی که موضوع آنها بهره برداری از منابع طبیعی است، دارای ویژگیهای مشترک و مهمی است که خود، زمینه ساز و خاستگاه پاره ای اصول کلی و عمومی است، مانند اصل اهمیت و توجه دولت در مورد بهره برداری (صحیح) از منابع طبیعی، حق دولت برای قانونگذاری و وضع مقررات، مفهوم قرارداد عمومی، و بالاخره اصل غیرقابل معامله بودن حقوق و اختیارات دولت در این زمینه ها.

 

2-1-4 اهتمام و توجه دولت در مورد بهره برداری از منابع طبیعی

می توان  گفت که امروزه به عنوان یک اصل کلی، مسأله بهره برداری از منابع طبیعی از جمله نفت، در سراسر جهان مورد توجه و اهتمام بخش عمومی و دولت است. دولتها، صرف نظر از مبانی نظری نظام اقتصادی شان، در مورد منابع طبیعی کشور اهمیت اساسی قائل اند. به همین لحاظ بهره برداری از منابع طبیعی معمولاً با مباشرت یا مداخله خود دولت به یکی از این شیوه ها انجام می شود: با خود دولت دارای حق عمومی انحصاری برای اکتشاف و بهره برداری معادن مانند نفت، می باشد (مثلاً مالکیت ذخایر معدن توسط دولت، یا مشروط بودن بهره برداری و اکتشاف آن به اجازه دولت)؛ یا در مواردی که حق بهره برداری از معدن ناشی از مالکیت آن است که متعلق به اشخاص خصوصی است و نه دولت، دولت حق بهره برداری را دارد (مانند وضع مقررات دولتی درباره مخزن معدن و تولید از آن).[198]

 

3-1-4 حق قانونگذاری دولت

به طور کل  منشأ و مبنای حق قانونگذاری دولت معمولاً به یکی از دو طریق زیر توجیه می شود: یا ناشی از خود قرارداد است که حاوی مواد و شروط استاندارد در مورد حق دولت برای وضع مقررات نیز هست؛ و یا ناشی از اختیارات ذاتی و کلی دولت برای قانونگذاری است مانند حق وضع مقررات انتظامی یا مالیاتی. بنابراین حق دولت در مورد قانونگذاری و وضع مقررات نسبت به قراردادهای بهره برداری از منابع طبیعی، دارای منشأ و ماهیتی دوگانه است:  بخشی از آن درونی است و برخاسته از روابط قراردادی خاص بین شرکت خارجی و طرف دولتی است و بخشی از آن جنبه بیرونی دارد، یعنی ریشه در خارج از قرارداد دارد و مبتنی بر قانون اساسی است. این حق وضع مقررات، در هر دو حالت مظهر و نمودی است از وظیفه دولت در پیگری و رعایت منافع عمومی. مطالعه تطبیقی نظامهای حقوقی بزرگ به خوبی نشان می دهد که حق دولت که می تواند یکطرفه و بدون موافقت طرف مقابل، مبنای محاسبه حق الامتیاز یا مالیات را تعیین نماید، بطور وسیعی مورد قبول قرار گرفته است و در حقوق داخلی معاصر بسیاری از کشورها، حق تعیین میزان حق الامتیاز یا مالیات و امثال آنها به صرف تشخیص و صلاحدید مراجع دولتی واگذار شده است.[199] این که دولت حق دارد بر مبنای ملاحظاتی غیر از قیمت های بازار، در این زمینه ها تصمیم گیری نماید در قوانین داخلی بسیاری از کشورها مفهومی کاملاً آَشنا و متداول است. در ایران، مطابق اصل 44 قانون اساسی صنایع بزرگ، صنایع مادر، معادن بزرگ و سایر مواردی که در آن اصل ذکر شده به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است.

4-1-4 مفهوم قراردادهای عمومی (دولتی)

هر چند شروط حقوقی خاصی که در هر قرارداد عمومی اعمال می شود، حسب مورد متفاوت است اما روشن است که ساختار اصلی آنها تابع مفهوم کلی قراردادهای (حقوق) عمومی یا دولتی[200] است و متأثر از آنها می باشد.[201] قراردادهای دولتی از دو ویژگی اصلی برخوردارند: اولاً طرف خصوصی قرارداد در احداث و اجرای یک واحد بزرگ عمومی و مشخص، از یک سو به طور غیرمستقیم به یک عضو یا شریک اجرایی دولت تبدیل می شود. ثانیاً و از سوی دیگر، مشمول و موضوع پاره ای شرایط اجباری می شود که به موجب آنها طرف دولتی قرارداد از حقوق ویژه و امتیازات خاصی برخوردار است. بنابراین، عنوان عام قراردادهای دولتی نه تنها مفهوم فرانسوی «قرارداد اداری» را در بر می گیرد، بلکه مفهوم قراردادهای مشابه در حقوق امریکا و انگلیس را نیز در خود دارد.[202] مفهوم «حق و امتیاز ویژه دولت».[203] از نظر حقوق بین الملل، توصیف قراردادهای توسعه اقتصادی بر مبنای حقوق عمومی، در قطعنامه های سازمان ملل و نیز اعلامیه های بین المللی مانند «اعلامیه های سیاستگذاری نفتی اوپک»[204] که در واقع انعکاس ماهیت حقوق عمومی قراردادهای بهره برداری از منابع نفتی بود و باعث دگرگونی عمیقی در این زمینه شد، مورد حمایت قرار گرفته است.[205] در قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل از موضع کشورهای جهان سوم مبنی بر این که منابع طبیعی و بویژه منابع نفتی آنها بخشش مهمی از ثروت ملی کشورها را تشکیل می دهد، حمایت شده است. بنابراین،بهره برداری و استفاده از این منابع از جمله وظایف دولتها است که باید در جهت تأمین منافع ملی و عمومی صورت گیرد. از این رو، وقتی یک شرکت خصوصی به موجب قراردادی که با دولت منعقد می نماید در بهره برداری از این منابع مشارکت می کند، در واقع به معنای همکاری و مشارکت با دولت میزبان در توسعه منابع طبیعی آن کشور است.[206]

از لحاظ دکترین نیز، نویسندگان و صاحبظران حقوقی که با توصیف ماهیت قراردادهای توسعه اقتصادی براساس شیوه حقوق تطبیقی آشنا هستند، اغلب با توصیف این قرار دادها به عنوان قراردادهای حقوق عمومی و دولتی موافق اند. مطالعات حقوقی هم نشان می دهد که از نظر حقوق قراردادها در کشورهای مختلف نیز قراردادهای توسعه اقتصادی در شمار قراردادهای دولتی یا عمومی و محسوب      می شوند. به عقیده صاحبنظران، افول مفهوم کلاسیک قرارداد، مدتها است که راه را برای تحول در این مفهوم گشوده تا بتواند با تحولات و تغییرات مهمی که رخ داده، همسو و هماهنگ شود.[207]

اهمیت توصیف قراردادهای توسعه اقتصادی به عنوان قراردادهای دولتی و در معنای حقوق هنگامی بیشتر روشن می شود که بخواهیم تأثیر آن را بر تعیین اصول و قواعد حقوقی حاکم بر قراردادهای دولتی بررسی کنیم. البته تأکید می کنیم که اصول و قواعدی که متناسب با اقتضائات ناشی از جنبه های حقوق عمومی این قراردادها به عنوان صبغه غالب آنها، طراحی و تدوین شده، به هیچ وجه به این معنی نیست که اصول و قواعد ناظر به قراردادهای خصوصی باید کنار گذاشته شود. در حقیقت، به موجب سیستم های گوناگون حقوق داخلی، قانون قرارداد– که همان قانون حاکم بر روابط معمولی قراردادی بین اشخاص خصوصی است- یک چارچوب و بستر کلی را می سازد که اصول و قواعد ذی ربط حقوق عمومی نیز به عنوان یک نوع قانون خاص که صرفاً در حوزه محدودی اعمال می شوند، به آن چارچوب افزوده می شود و وارد آن می گردد.[208]

مهم ترین بخش از قواعد حقوق عمومی که وارد رژیم قانونی حاکم بر قراردادهای نفتی می شود، قواعد و مقررات مربوط به حقوق ویژه دولت است که در واقع جلوه حاکمیت دولت است، مانند اعمال حاکمیت بر ثروتها و منابع ملی (نفت و امثال آن)، حق قانونگذاری، وظیفه دولت در حفظ منافع ملی و رعایت غبطه کشور و در عین حال حفظ تعادل قراردادی و احترام به اصل وفای به عهد و اجرای قرارداد. ایجاد موازنه و سازگاری میان این دو کار- اعمال حاکمیت دولت و در عین رعایت حقوق و منافع قراردادی طرف خارجی– باید در چارچوب قانون حاکم بر قرارداد صورت گیرد.[209] موضوع اغلب دعاوی نفتی که شرکت های خارجی علیه کشور های طرف قرارداد مطرح کرده اند و به علت نقض قرارداد توسط دولت غرامت مطالبه نموده اند حول همین محورها است که در بخش بعدی مورد بحث قرار گرفته است.[210]

از مطالعات تطبیقی و نیز از آنچه در بالا گفتیم، این «اصل کلی» به دست می آید که در مواردی که دولت با اشخاص خصوصی قراردادی منعقد می کند، حقوق قانونگذاری و اختیار وضع مقررات را برای خود حفظ می کند و این حقوق قابل معامله و واگذاری نیست. بنابراین، می توان گفت این یک اصل کلی است که حق دولت برای انعقاد قرارداد، محدود و مشروط است به این که دولت نمی تواند حقوق و وظایف حکومتی را به موجب قرارداد ساقط یا از آن صرف نظر کند.[211] همانطور که اشاره شد، اصل 44 قانون اساسی ایران اصول موازینی را درباره بخش های مختلف نظام اقتصادی کشور و نیز ثروت های عمومی (مانند معادن) پیش بینی کرده و حسب مورد آنها را به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت، یا در اختیار حکومت اسلامی دانسته است. در ذیل هر دو اصل مذکور مقرر شده تفصیل ضوابط و نیز ترتیب استفاده از آنها را قانون معین می کند.

 

2-4 انتخاب قانون داخلی کشور میزبان به عنوان قانون حاکم بر قرارداد

1-2-4 شرح بحث

بطور کلی طرفین هر قرارداد آزادند هر قانونی را که خود مناسب می دانند، به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد ذکر کنند. در عین حال، طرفین می توانند توافق ها و تراضی های خود در مورد موضوعات ماهوی مختلف را نیز به صورت شرط، در قرارداد بیاورند. موضوع آن انتخاب مرحله نخست همانا توافق بر قانون ماهوی حاکم بر قرارداد است، به این معنی که طرفین در بالاترین سطح حقوق بین الملل خصوصی اراده آزاد خود را اعمال می کنند که اصطلاحاً «حاکمیت اراده درجه اول» نامیده می شود[212] اما موضوع و محتوای انتخاب طرفین در مورد پاره ای شروط ماهوی قراردادی که توافق ها و راه حل های مرضی الطرفین را در مرحله ثانوی بعد از قانون قرارداد نشان می دهد، اصطلاحاً حاکمیت درجه دوم[213]  خوانده می شود.[214] این تفکیک بنیادی در مورد اعمال اصل حاکمیت اراده و سطح آن، مادام که طرفین براساس حاکمیت اراده از درجه دوم، شروط ماهوی قراردادی را صریحاً تعیین و بطور کامل در قرارداد ذکر کرده باشند، مشکل عملی در پی نخواهد داشت، (مانند درج شرط مربوط به فورس ماژور، عسر و حرج، یا موارد فسخ قرارداد).

دشواری هنگامی رخ می نماید که طرفین بجای این که محتوای توافق خود را به صورت شروط مشخص در قرارداد بگنجانند، صرفاً به ارجاع به پاره ای مقررات و منابع حقوقی بیرون از قرارداد اکتفا کنند و مثلاً بجای این که توافق های خود در مورد فورس ماژور را بطور کامل و به صورت بخشی از قرارداد ذکر نمایند، طی ماده کوتاهی به مجموعه ای از مقررات ذی ربط در خارج از قرارداد، ارجاع کنند وبه همین اندازه اکتفا نمایند که در صورت وقوع فوس ماژور مطابق مفهوم فورس ماژور، آن چنان که در حقوق بین الملل عمومی پذیرفته شده عمل خواهد شد.[215].در این صورت، طرفین درباره فورس ماژور یک شرط ماهوی در قرارداد خود آورده اند اما به مقررات حقوق بین الملل در این زمینه به عنوان یک منبع خارج در قرارداد ارجاع داده اند. در نتیجه، صرف نظر از این که قانون ماهوی حاکم بر قرارداد چه باشد، قواعد و اصول حقوق بین الملل درباره فورس ماژور نیز از طریق همین ارجاع که در واقع محصول توافق طرفین است، وارد قرارداد می شود و بخشی از شروط قراردادی را تشکیل می دهد.[216]

بطورکلی، در مواردی که طرفین قانون خاصی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد شرط کرده باشند مسلماً همان قانون به عنوان یک نظام حقوقی عینی و مشخص، بر روابط قراردادی ایشان حکومت می کند و قرارداد را از جمیع جهات در حوزه شمول خود می گیرد[217]. لکن در مواردی که طرفین یک نظام یک نظام حقوقی بیرونی را کلاً یا جزئاً از طریق ارجاع انتخاب می کنند، محتوای آن صرفآً به عنوان شرط قراردادی مورد توافق، قابل اعمال و اجرا خواهد بود. [218]

اهمیت این تفکیک هنگامی بیشتر مشخص می شود که به یاد آوریم اصولاً انتخاب صریح قانون حاکم بر قرارداد و درج آن در قرارداد، به معنای کنار نهادن هر قانون دیگری، از جمله مقررات آمره آن است که در غیاب چنین انتخابی، قانون مناسب و حاکم بر قرارداد می بود. لکن، در صورتی که صرف ارجاع به یک منبع حقوقی بیرون از قرارداد به عنوان یکی از شروط قرارداد، مانع از اعمال و اجرای مقررات آمره قانون حاکم که قرارداد تابع آن است، نمی شود.[219] اثر عملی مهم دیگری که بر تفکیک بین اعمال حاکمیت اراده از درجه اول و درجه دوم به دنبال دارد، هنگامی است که قانون منتخب طرفین در فاصله زمانی بین انعقاد قرارداد و اجرای آن تغییر کند و اصلاح شود.چنانچه طرفین قانون خاصی را بالصراحه و مستقیماً به عنوان قانون حاکم انتخاب و در قرارداد ذکر کرده باشند، طبعاً اطلاحات و تغییرات بعدی آن قانون نیز شامل قرارداد می شود.

 

اما در صورتی که منابع و مقررات بیرون از قرارداد صرفاً از طریق ارجاع مورد توافق قرار گرفته باشد، معمولاً چنین تلقی می شود که قصد طرفین فقط ناظر به محتوای آن منبع حقوقی به همان صورت که در تاریخ انعقاد قرارداد وجود داشته، بوده و در نتیجه تغییرات بعدی آن شامل قرارداد نخواهد شد.[220]

اصولاً طرفین ملزم نیستند در مقام انتخاب قانون حاکم، قانون داخلی یک کشور خاص یا ترکیبی از قوانین داخلی کشورها را انتخاب کنند بلکه، حداقل از لحاظ نظری، آزادند که حقوق بین الملل عمومی را نیز به عنوان نظام حقوقی حاکم بر قرارداد، تعیین نمایند.[221] اما در عرصه عمل، مشکل می توان تصدیق کرد که اصول و قواعد حقوق بین الملل بتواند به تنهایی کلیه جهات و جبنه های قرارداد را در بر گیرد و تنظیم نماید، زیرا هنوز یک نظام حقوقی خود بسنده بنام «حقوق بین الملل عمومی قراردادها» بوجود نیامده است.[222] در مقطع فعلی از روند تحولات حقوقی ادعای این که یک نظام حقوقی ثالث وجود دارد که نه حقوق داخلی است و نه حقوق بین الملل.

 

2-2-4 قانون حاکم در مورد ماهیت و قلمرو حقوق و تعهدات متقابل طرفین

در این گونه قراردادهای بین المللی طرفین قرارداد یکی از آنها یک دولت صاحب حاکمیت است که به عنوان دولت، اکتشاف تنها منابع کانی خود یعنی نفت را با این ملاحظه که کلیه فعالیت ها و عملیات اکتشافی در سرزمین آن دولت صورت خواهد گرفت، طی قراردادی به طرف دیگر که یک شرکت خارجی است اعطاء کرده است. از این رو کاملاً منطقی است که گفته شود منشاء اختیار دولت برای انعقاد چنین قراردادی در نظام حقوق عمومی است که در آن کشور حاکم و جاری است و در نتیجه انجام عملیات اکتشافات طبق قرارداد نمی تواند از قلمرو اختیارات انتظامی و نیز از حقوق و امتیازات خاص مرجع دولتی بر کنار بماند.[223] بنابراین نه تنها قوانین داخلی کشور میزبان بطور کلی، بلکه بطور مشخص تر قواعد حقوق عمومی آن کشور است که ماهیت و نیز قلمرو حقوق مکتسبه به موجب قرارداد و همچنین نحوه تفسیر آن را معلوم می کند. همانطور که امروزه در همه سیستم های حقوقی در سراسر جهان-از جمله در سیستم های حقوق عرفی– مشاهده می کنیم، این قواعد حقوق عمومی با نمونه های اولیه آن در حقوق کلاسیک قراردادی که در قرن نوزدهم وجود داشت و ثابت و غیرقابل تغییر بودند، فرق می کند و متضمن ایجاد نوع متفاوتی از روابط حقوقی است که ویژگی آن، پویایی و گردش پذیری  اساسی است.[224]

 

3-2-4 حدود اختیارات مبتنی برحقوق عمومی دولت برای مداخله در قراردادهای نفتی

توسعه اقتصادی، امروزه دستخوش تحول ماهوی بزرگی شده و در قبال آثار ناشی از حقوق و امتیازات مبتنی بر حقوق عمومی کشور میزبان مصونیت مطلق ندارد، و بدین سان خود را از تئوری کلاسیک غیرمحلی کردن قراردادهای حق الامتیاز که آنها را صرفاً مشمول یک اصل کلی حقوقی یعنی اصل وفای به عهد[225] میدانست و در طول کشور میزبان تلقی می کرد؛[226] رها نمود این مفهوم خارج کردن قرارداد از حکومت قانون داخلی لزوماً به این نتیجه منتهی می شود که هر گونه مداخله دولت که بر شروط و مفاد قرارداد امتیاز تأثیر بگذارد، فی نفسه یک عمل غیرقانونی است که به شرکت خارجی دارنده حق الامتیاز حق می دهد ادعای «عاده وضع به حالت سابق» را مطرح نماید، و این یعنی لغو کلیه مداخلات و اقدامات دولت و رفع آثار آن. اما به عقیده هیأت داوری در پرونده امین اویل نحوه برخوردار پروفسور دوپوئی با قضیه با هیچ یک از سیستم های حقوقی معاصر نمی کند.[227]

1- شرط تثبیت باید به صورت مضیق تفسیر شود و نیز باید طوری تفسیر شود که فقط در برابر اقداماتی که دارای طبیعت مصادره ای هستند حمایت لازم را به طرف خارجی قرارداد بدهد.

2-ملی کردن، عمل مصادره ای نیست و از این رو مشمول شرط تثبیت نمی شود.

3-شرط تثبیت معمولاً در معنای ایجاد یک محدودیت موقت برای طرف دولتی قرارداد تلقی می شود و متضمن حمایت ازطرف خارجی قرارداد در کوتاه مدت است،لکن اگر مثلاً به مدت 60 سال برای دولت ایجاد محدودیت نماید، در واقع یک محدودیت عمومی است که به دشواری با اختیارات دولت همسو و همخوان است.[228]

4-شرط تثبیت و شروط مشابه آن ارزش خاصی دارند، زیرا «بطور ضمنی مقررمی کند که ملی کردن نباید ماهیت مصادره ای داشته باشد، و بدین سان جبران خسارات مناسب را به عنوان شرط ملی کردن، لازم می نماید».[229]

در مورد موضوعات دیگری مانند «رویه مناسب در حوزه نفتی»[230] که شرکت خارجی مکلف است حین اکتشاف حوزه های نفتی رعایت کند دولت طرف قرارداد برای الزام طرف خارجی به رعایت تعهداتی که در قرارداد وجود ندارد، دارای اختیارات قانونگذاری برتر می باشد و «منشأ این اختیارات یا ناشی از حق قانونگذاری دولت و وضع مقررات است، و یا ناشی از خود قرارداد امتیاز».[231] ملی کردن یک عمل مشروع و قانونی است، و فسخ قرارداد قبل از مراجعه به داوری نیز مجاز و موجه است و نیز تأیید نموده کشور میزبان حق دارد مقرراتی وضع کند که تعهدات جدیدی برای طرف خارجی ایجاد نماید. در واقع، این یافته ها مبتنی بر یک اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی است که به موجب آن قواعد آمره و حقوق عمومی که در چارچوب سیستم حقوقی ذی ربط و صلاحیتدار وضع می شود، قابل اجرا و اعمال است. طبق این رأی، قراردادهای اکتشاف منابع طبیعی، بالضروره مشمول اختیارات قانونگذاری کشور میزبان و نیز حقوق و امتیازات ویژه دولت است که بنام حاکمیت ملی و سرزمینی و حق مسلم خود اعمال می کند. قابل اعمال بودن این قبیل اختیارات و حقوق ویژه دولت در مورد کلیه روابط حقوقی موجود، اعم از عمومی یا خصوصی، ناشی از این اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی است که به موجب آن، همانطور که پیش از این گفتیم قواعد آمره حقوق عمومی لازم الاجرا و قابل اعمال است[232]

با این همه، قابل اعمال دانستن قواعد حقوق عمومی پیامدهای حقوقی خاص هم دارد، زیرا دولت در همان حال که حق دارد اختیارات قانونگذاری یا حقوق ویژه خود را اعمال کند، یک طرف قراردادی نیز هست که به موجب قرارداد، در برابر طرف خارجی تعهداتی را برعهده دارد. تحت همین عنوان (طرف قرارداد بودن) است که دولت تکالیفی را برعهده دارد که از جمله، این تعهد کلی است که موازنه و تعادل قراردادی را به هم نزند و تکالیف اضافی و غیر موجه بر دوش طرف خارجی قرارداد نگذارد. از این رو، با فرض این که اقداماتی که دولت اتخاذ می کند مشروع و موجه است، یک مسأله همچنان باقی می ماند و آن عبارت است از تعیین طرف جبران (خواسته هایی) که طرف خصوصی قرارداد برای بازگرداندن تعادل قراردادی یا اگر اعاده آن ممکن نباشد، برای جبران خسارت به نحو مناسب در اختیار دارد.[233]

 

4-2-4 طرف جبران برای طرف خصوصی قرارداد در قبال مداخله های دولت در قرارداد

دخالت در قراردادهای نفتی که تعادل آن را به هم زند یا حتی فسخ قرارداد توسط دولت عمل غیرقانونی نیست. مهم ترین اصل حقوقی همین نکته است که خود، پیامد منطقی این دو مطلب است:

1- خصوصیت سیال و تحول یابنده روابط قراردادی برای سازگاری با اوضاع و احوال جدید،

2-اختیارات ذاتی دولت برای وضع مقررات و نیز حقوق  خاص دولت که به نام منافع عمومی اجرا می نماید.

در چنین شرایطی، طرف خصوصی قرارداد چه طرقی برای جبران دارد، زیرا قرار نیست بار آنچه بنام دولت و حفظ منافع عمومی اجرا می شود، بر دوش طرف خارجی قرارداد باشد. اگر شرکت خارجی طرف قرارداد از آنچه طریق جیران مناسب نامیده می شود، محروم شود آنگاه هر گونه مداخله دولت در قرارداد (اعم از این که تعادل قراردادی را برهم زند یا آن را فسخ کند) به معنای ضبط و مصادره حقوق طرف خارجی است که مسلماً متضمن مسؤولیت دولت خواهد بود.1

اجرای حقوق داخلی کشور میزبان به عنوان قانون حاکم، مانع از این نمی شود که همزمان، برای حفظ منافع مشروع طرف خارجی نیز راه حل متعادل و متوازنی به دست آید. در مقام اعمال قانون داخلی کشور میزبان، ابتدا باید مشروعیت و قانونی بودن مداخله طرف دولتی در قرارداد که به قطع یا فسخ رابطه قراردادی منجر شده است، و نیز پیامدهای حقوقی این مداخله بررسی شود و سپس نتیجه حاصله تحت قانون داخلی، به حقوق بین الملل عرضه شود و در پرتو اصول بین الملل ارزیابی گردد، به نحوی که احراز شود راحلی که حسب مورد به دست می آید با اصول و موازین حقوق بین الملل که بخشی از نظام حقوق داخلی همان کشور را نیز تشکیل می دهد و برای دولت و دستگاه قانونگذاری، اجرایی و قضایی آن نیز لازم الاجرا است؛ منطبق و سازگار است.2

بنابراین، هماهنگ با اصول حقوق بین الملل خصوصی، مراجعه به حقوق بین الملل و اجرای آن موکول به رعایت یک تقدم و تأخر منطقی است، به این معنی که ابتدا باید با تفحص کافی در سیستم حقوقی کشور طرف دعوی، اصول مرتبط با موضوع دعوی استخراج و نسبت به موضوع دعوی اعمال گردد. ولی این شرط، شرطی نیست که با صرف اشاره به پاره ای اصول و موازین کلی از قبیل اصل وفای به عهد یا اصل حسن نیّت، تحقق پذیرد. فقط پس از این امر و نیز در پرتو یافته هایی که در جریان تحقیق در حقوق داخلی کشور میزبان حاصل شده است، دیوان داوری مربوط تازه می تواند به اصول حقوق بین الملل –خواه به منظور تکمیل قانون داخلی مذکور و خواه برای تصحیح رهیافت هایی که از قانون داخلی به دست آمده ولی با موازین حقوق بین الملل و از آن جمله اصول کلی حقوقی شناخته شده در نظام های حقوقی متمدن جهان معاصر منطبق نیست- مراجعه نماید.1

به طوری که می توان گفت نهایتا ، مرجع داوری نمی تواند حقوق الملل را بطور کلی یا بعض منابع آن را بطور خاص، به عنوان قانونی که مستقیماً و ابتدائاً حاکم بر قرارداد است، نسبت به روابط حقوقی طرفین اعمال کند. حقوق بین الملل پس از اعمال قانون داخلی و در مرحله ثانوی است که احیاناً شأن اجرا می یابد، آن هم از حیث پر کردن خلاء قانون داخلی و موضوعاتی که به علت فقدان قواعد مناسب در قانون داخلی کشور طرف دعوی، حل نشده باقی مانده است. افزون بر این، اصول حقوق بین الملل نقش نظم عمومی را به معنایی که در شیوه های معمولی حقوقی بین الملل خصوصی مطرح است، نیز ایفاء می کنند.2

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل پنجم :

راهکارهای حل اختلاف در قراردادهای بین المللی نفتی

 

1-5 شیوه های حل اختلاف

هم اکنون سه راهکار عمده جهت حل وفصل اختلافات در دعاوی نفتی به کار می رود که عبارتند از:

الف:روش قضایی

ب:روش شبه قضایی

ج:روش غیر قضایی

1-1-5 شیوه های قضایی

منظور از روشهای قضایی حل و فصل اختلافات بین الملل رو شهایی است که ماهیت و مبنا حقوقی دارند در این روش ها از مقررات و موازین حقوق بین الملل برای حل و فصل اختلافات استفاده می شود. روشهای حقوقی شامل داوری های بین الملل وداد گستری بین الملل می باشد. 1

2-1-5 حل و فصل قضائی اختلافات بین الملل

از جمله روشهای مسالمت آمیز اختلافات بین المللی است که به موجب آن طرفین یک اختلاف را به یک مرجع بین المللی مرکب از قضات مستقل واگذار می کنند که وظیفه آنها حل و فصل اختلاف بر اساس حقوق بین الملل و صدور رای لازم الاجراء برای اصحاب دعوی است اگر چه که دادگاهها و دیوان های داوری از جمله روشهای فیصله اختلافات از طریق ارجاع به طرف ثالث بشمار می روند اما دادگاهها دارای ویژگی ها و وظایف معینی هستند که آنها را از دیوانهای داوری متمایز می کند. توسل به یک هیئت قضائی مستقل، که آراء لازم الاجراء صادر می کند ازویژگی های هر دو روش حل و فصل اختلاف است روش قضائی در اصل در دادگاههای بین المللی به اجراء گذاشته می شود.

3-1-5 روش شبه قضایی(ارجاع امر به داوری)

اگر چه تأسیس دادگاههای بین المللی برای ارجاع اختلافات بین دولتها یک پدیده مربوط به قرن بیستم است اما فکر ارجاع اختلافات بین المللی به یک مرجع ثالث جهت صدور رای بر اساس حقوق    بین الملل قدمت زیادی دارد نمونه هایی از آن را می توان در تاریخ یونان باستان نیز یافت. نتیجه این رسیدگی مفید بودن ارجاع اختلاف به داوری را نشان می دهد در سالهای بعد از آن تعداد بیشتری از اختلافات بین المللی از طریق داوری حل و فصل شد. تغییر یا ختم قراردادامتیاز به وسیله اقدامات یک جانبه محدود شده است، مگر اینکه اثبات کند واقعا در منافع عمومی اش تغییراتی رخ داده است. با این وجود، داور نظر داد که ملی کردن نقض اساسی قرارداد امتیازی محسوب شده زیرا منجر به فسخ قرارداد می شود.1

یکی از بهترین روش حل و فصل اختلافات در طول تاریخ و در تمام ادیان و مذاهب داوری می باشد داوری از ریشه داد و به معنای رسیدگی به دادخواهی یکی از طرفین می باشد و از جمله روشهای مسالمت آمیز اختلافات است.2 این روش امروزه بیش از هر زمان دیگر مورد استقبال جهانی قرار گرفته است. تا حدی که به ندرت می توان قراردادی راجع به تجارت و معاملات بازرگانی (داخلی و بین المللی) یافت که در آن حل و فصل اختلافات از طریق داوری پیش بینی نشده باشد،3

 

4-1-5 مزایای داوری

1- سرعت  داوری در حل و فصل اختلافات که بسیا با اهمیت است.

۲- سهولت و آسانی برای طرفین به لحاظ عدم تبعیت از تشریفات پیچیده دادرسی.

 

۳- ارزان بودن آن به لحاظ اینکه امروزه هزینه های دادرسی اعم از ابطال تمبر دادخواست بدوی و تجدیدنظر خواهی و فرجام و حق الوکاله وکیل و غیره بسیار گران و غیر قابل تحمل برای اغلب مردم     می باشد.[234]

۴- توسعه داوری موجب گردش سرمایه می شود چه اینکه به علت طولانی بودن دادرسی شکل قضایی پروژه های زیادی که موضوع اختلاف است معطل مانده و موجب رکود سرمایه می شود.[235]

5 – داوری موجب حفظ اسرار طرفین می شود چه این که معمولا تجار و بازرگانان تمایلی ندارد مسائل درونی خود را بر ملا کنند و این ایده با داوری حفظ می شود.

6- حل اختلافات از طریق داوری موجب اعتماد و اطمینان بیشتری است چه اینکه داور منتخب طرفین است در حالیکه دادرس غیر انتخابی است.[236]

علاوه بر داوری موارد ذیل از مصادیق روش شبه قضایی حل و فصل اختلافات بین المللی نفتی     می باشد.

۱- طبق ماده ۹۴ منشور، هر عضو ملل متحد متعهد است، در هر دعوایی که او یکی از طرفین است، از تصمیم دیوان تبعیت نماید و هرگاه یکی از طرفین دعوی از انجام تعهداتی که بر حسب رای دیوان برعهده او واگذار شده سر باز زند، طرف دیگر دعوی می تواند به شورای امنیت رجوع کند و شورای مزبور ممکن است، در صورتی که ضروری تشخیص دهد توصیه هایی نماید و یا تصمیم به اقداماتی بگیرد.

۲- بموجب ماده ۹۶ منشور «مجمع عمومی یا شورای امنیت می تواند درباره هر مسئله حقوقی از دیوان بین المللی دادگستری در خواست رأی مشورتی بنماید»و همچنین «سایر ارکان ملل متّحد و مؤسسات تخصصی که اجازه و تقاضای رأی مشورتی را از مجمع عمومی تحصیل نموده باشند نیز می توانند نظر مشورتی دیوان را در مورد مسائل حقوقی مطروحه در حدود فعالیت های خود در خواست نمایند.

 

روش غیر قضایی

«آیین هایی که معمولاً کشورها بمنظور فیصله اختلافات میان خود از آنها استفاده می کنند را روشهای بین الدول فیصله مسالمت آمیز اختلافات بین المللی، روشهای غیر حقوقی یا دپیلماتیک می گویند.

روشهای حل و فصل غیرقضایی متداول بین دولت ها عبارتند از: مذاکره دیپلماتیک، پای مردی، میانجیگری، تحقیق و بالاخره سازش.1 که البته از شرح وتوضیح هر یک از این روش ها که خیلی مناسبت و رابطه با بحث ما ندارند در می گذریم و در ادامه به مبحث اصلی و مهم مورد هدف در رابطه با حل و فصل دعاوی ناشی از سرمایه گذاری در دیوان داوری بین المللی ایکسید می پردازیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2-5 بررسی سازمان داوری ICSID مرکز حل و فصل اختلافات راجع به سرمایه گذاری بین دولت‌ها و اتباع دولتهای دیگر1

1-2-5 درآمدی بر سازمان ایکسید

اختلافات تجاری بین‌المللی بین دولتها و اشخاص خصوصی خارجی، یکی از مسائل مهم و اساسی می‌باشد که از دیر باز مورد بحث و گفتگوهای فراوان قرار گرفته است. از یک طرف دولتها بنا به حاکمیت خود تمایل دارند قوانین و محاکم کشور خود را برقرارداد و رسیدگی داوری حاکم سازند. از طرف دیگر، سرمایه گذاران خارجی از بیم نفوذ دولتها و تغییر قوانین همواره مطمئن‌ترین طریق ممکن را جستجو می‌نمایند. مضافاً بر اینکه دعاوی تجاری و اختلافات ناشی از سرمایه گذاری به طور خاص، نوع ویژه‌ای از دعاوی هستند که خصوصیات و ویژگی‌های خاص خود را دارند. لذا حل و فصل چنین اختلافاتی طریقه و قواعد مناسب خود را اقتضاء می‌کند که شایع‌ترین آنها ارجاع به داوران متخصص و بی‌طرف می‌باشد. برای رسیدن به این اهداف، بانک جهانی در سال 1965 با تصویب «کنوانسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع سایر دول»، مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری یا «اکسید» را برای فیصله دادن به دعاوی ناشی از سرمایه گذاری ایجاد نمود. کنوانسیون ترتیبات ویژه‌ای برای شناسایی و اجرای آرای داوری مرکز پیش بینی نموده است که یک سیستم قوی و مؤثر برای اجرای آرای مرکز ارائه می دهد. وجود عواملی چون اهمیت فزاینده سرمایه گذاری خصوصی خارجی برای پیشبرد اهداف اقتصادی کشورهای در حال توسعه و نیاز به دانش فنی پیشرفته و حجم زیاد سرمایه از یک طرف، و خواست سرمایه گذاران خارجی مبنی بر خارج ساختن اختلافات مربوط به سرمایه‌گذاری از حیطه صلاحیت قضایی کشورهای سرمایه‌پذیر و جستجوی مرجعی بیطرف برای تصمیم‌گیری، محرمانه بودن و حفظ اسرار دعوی، رسیدگی فنی و تخصصی و عدم آشنایی کافی با مقررات کشور سرمایه‌پذیر و عواملی از این قبیل از سویی دیگر، سبب گردید که دولتهای عضو بانک جهانی با انعقاد «کنوانسیون راجع به حل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولتها و اتباع دول دیگر» در سال 1965 به تأسیس مرکزی به منظور حل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری معروف به «اکسید» مبادرت ورزند. هدف و فلسفه وجودی مرکز، ایجاد تسهیلات و امکانات لازم جهت حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولتهای متعاهد، یا نماینده یا تشکیلات فرعی آنها از یک‌سو و اتباع دولتهای دیگر عضو اعم از حقیقی یا حقوقی از سوی دیگر، از طریق رسیدگی سازش و داوری می‌باشد. شرط مهم و مبنای اصلی صلاحیت مرکز، رضایت و قبول کتبی طرفین اختلاف است که معمولاً در قرارداد سرمایه‌گذاری یا داوری درج می‌گردد. بنابراین توسّل به سازش و داوری مرکز کاملاً اختیاری است و صرف عضویت دولت میزبان و دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی در کنوانسیون، بدون تراضی قبلی در خصوص ارجاع امر به مرکز کافی نمی‌باشد. با وجود این، به محض اعلام رضایت طرفین، رسیدگی به اختلاف به طور انحصاری در صلاحیت مرکز قرار خواهد گرفت و استرداد رضایت به طور یک‌ جانبه از از سوی هیچ یک از طرفین امکان‌پذیر نخواهد بود.1

کنوانسیون برای مرکز، سازمان و تأسیسات خاصی را پیش بینی کـرده است که هستـه اصلی آن را شورای اداری، دبیرخانه، هیأت مصلحان و هیأت داوران تشکیل می‌دهد. هر یک از دول عضو کنوانسیون که در حقیقت از اعضای بانک جهانی نیز هستند حق انتخاب و معرفی نماینده‌ای برای حضور در جلسات شورای اداری را خواهند داشت. ریاست شورای اداری بر عهده رئیس بانک جهانی است و لیکن وی فاقد حق رأی می‌باشد. شورای اداری وظیفه تصویب مقررات مالی و اداری مرکز، تعیین مقررات آیین رسیدگی جریان سازش و داوری، برقراری ترتیبات لازم با بانک برای استفاده از تسهیلات و خدمات اداری بانک، تعیین شرایط خدمت دبیر کل و معاون وی، تصویب بودجه سالیانه درآمد و مخارج مرکز، و تصویب گزارش سالیانه اداره مرکز را بر عهده  دارد.2 رکن دیگر مرکز، دبیرخانه می‌باشد که از دبیرکل و یک یا چند معاون وی و کارمندان دیگر تشکیل یافته است. دبیرکل، نماینده قانونی و مدیر اصلی مرکز است و مسؤول نحوه اداره آن  و تصدیق احکام داوری صادر شده بر طبق مقررات کنوانسیون و کپی‌های متعلق به آنها خواهد بود. مرکز همچنین از هیأتهای سازش و داوری تشکیل شده است که هر کدام شامل افراد واجد صلاحیت به شرح مقررات مندرج در کنوانسیون خواهند بود. طبق مواد 31 و40 کنوانسیون، طرفین اختلاف مجاز دانسته شده‌اند که داوران یا سازشگران خود را از خارج مرکز تعیین نمایند که در هر حال لازم است افراد مورد نظر، واجد شرایط مقرر در کنوانسیون باشند.3دیگر آنکه به موجب کنوانسیون طرفین اختلاف ملزم نمی‌باشند رسیدگی‌های خود را در مقر مرکز، یعنی واشنگتن، برقرار نمایند. بدین ترتیب ممکن است آنان رسیدگی داوری را در هر ‌مکان دیگری مانند دادگاه دائمی داوری در لاهه، مرکز داوری منطقه‌ای آسیایی ـ آفریقایی، مراکز استرالیایی برای داوری تجاری بین‌المللی در ملبورن برگزار کنند.1 این تمهیدات در بسیاری از قضایا مفید و مثمر ثمر بودن مرکز را بـه اثبات رسـانده و بـه توسعه و گسترش همکاری فیمابین مرکز و سایر نهادهای داوری در سایر جنبه‌ها کمک شایانی نموده است.

نوآوری مهم و در خور توجه کنوانسیون در ماده 27 2ملاحظه می‌شود که به موجب این ماده هیچ کشور متعاهدی در اختلافی که یکی از اتباع آن کشور و کشور متـعاهد دیگر درارجاع آن به داوری توافق نموده‌اند، حق حمایت سیاسی یا طرح دعوای بین المللی را نخواهد داشت، مگر این که کشور متعاهد از اجرای رأی خودداری نماید. مضافاً بر اینکه کنوانسیون مقررات نسبتاً جامع ومنحصر بفردی در ارتباط با قطعیت و لازم الاجرا بودن آرای داوری مرکز پیش بینی نموده است که برتری رسیدگی‌های مرکز را نسبت به سایر مکانیسم‌های داوری نمایان می‌سازد و آرای مرکز در موقعیت ویژه‌ای قرار می‌دهد. بدین ترتیب از آنجا که بحث مربوط به شناسایی و اجرای آرای داوری صادر شده در چهارچوب کنوانسیون یکی از مباحث بسیار مهم و کلیدی در کارایی هرچه بیشتر مرکز «اکسید» در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری و توسعه روابط تجاری بین المللی به شمار می‌رود. می بایست از بین کلیه مسائل مبتلا به در این زمینه، ویژگی‌های خاص و متمایز مکانیسم شناسایی و اجرا در کنوانسیون را در طی سه مبحث جداگانه زیر، مورد مطالعه و بررسی قرار  دهیم.

نخست ـ اصل قطعیت آرای داوری مرکز و استثنائات وارد بر آن.

دوم ـ الزام آور بودن آرای داوری مرکز و تعهد به شناسایی و اجرا.

سوم ـ پیامدهای عدم اجرای آرای داوری مرکز.

2-2-5 اصل قطعیت آرای داوری مرکز و استثنائات وارد بر آن

1-2-2-5 اصل قطعیت آرای داوری مرکز

ماده 53 کنوانسیون،‌ احکام صادر شـده از دیـوان داوری مرکـز را بـرای طـرفین اخـتلاف الزام‌آور می‌داند. به موجب این ماده، حکم صادر شده جز در مواردی‌ که در متن کنوانسیون پیش بینی شده است، قابل رسیدگی پژوهشی یا انواع دیگر رسیدگی نخواهد بود و هر یک از طرفین باید شرایط مقرر در حکم را پذیرفته، اجرا نمایند، مگر آنکه اجرای حکم طبق مقررات کنوانسیون متوقف شده باشد. بدین ترتیب طرف ناراضی از نتیجه داوری نمی‌تواند به محکمه دیگری مراجعه نموده تا حکم همان دعوی را برای بار دیگر تحصیل نماید؛ لذا مکلف به اجرای حکم داوری اول خواهند بود. این تصریح کنوانسیون در حقیقت متضمن قدرت اجرایی حکم داوری مرکز می‌باشد که به منظور تأمین اقتدار رأی پیش بینی شده است. همچنین دیگر ویژگی رأی دیوان، ‌اعتبار امر مختومه است که به موجب آن متداعیان فقط  یک بار برای موضوع واحد به محکمه کشیده می‌شوند و حکمی که یک‌بار صادر شده، می‌تواند بعنوان دفاع در دعوای مشابه نزد محکمه قضایی دیگر نیز به کار گرفته شود. بنابراین حکم داوری مرکز دارای دو اثر مثبت و منفی است. اثر مثبت حکم این است که حکم صادر شده قدرت اجرایی پیدا نموده و محکوم علیه و همان طور که خواهیم دید، سایر دول عضو نمی‌توانند از اجرای حکم سر باز زنند. همچنین حکم داوری دارای اثر منفی می‌باشد؛ بدین معنی که سایر مراجع رسیدگی ملی و بین المللی باید از رسیدگی مجدد به دعوی امتناع نمایند و هیچ مرجعی نمی‌تواند حکم داوری را معلق کند یا با صدور حکم مخالف آثار آن را از بین ببرد.1  با وجود پذیرش اصل فوق در کنوانسیون، این واقعیت نیز وجود دارد که در پاره‌ای  از موارد محکوم علیه به دلایلی ـ مانند عدم صلاحیت مرجع داوری، نقض اصول عدالت طبیعی، فقدان استدلال در حکم یا تقلب و وجود اشتباهات بین در حکم ـ مدعی بطلان حکم داوری می‌گردد. در این موارد کنوانسیون، اعتراض به رأی و پژوهش خواهی از آن را از صلاحیت دادگاه‌های ملی خارج نموده و در صلاحیت انحصاری مرکز قرار داده است. این استقلال از آیین دادرسی ملی برای تجدید نظرخواهی در آرای داوری به معنای آن است که محل داوری در آیین رسیدگی «اکسید» نسبت به اعتبار و اجرای رأی کاملاً بی‌تأثیر می‌باشد. در واقع، داوری مرکز غیر محلی بوده و برخلاف کنوانسیون نیویورک مستقل از نظارت قضایی کشوری است که رسیدگی داوری در آن جریان دارد یا حکم داوری در آن صادر می‌گردد .2

استثنایی بودن هرگونه پژوهش خواهی از احکام مرکز، به تجدید نظرخواهی احتمالی نزد دیوان بین المللی دادگستری   ICJنیز توسعه می‌یابد؛ مطابق ماده 64 کنوانسیون اختلافات بین دول متعاهد در ارتباط با تفسیر یا اجرای کنوانسیون که از طریق مذاکره حل نشود، به تقاضای هر یک از طرفین اختلاف به دیوان دادگستری ارجاع خواهد شد مگر اینکه دولتهای مربوطه به روش حل و فصل دیگری توافق کنند. این مسأله طریقه و راه‌کار مناسبی برای حل اختلاف بین دولتهای متعاهد را ارائه می‌دهد؛ ولیکن استثنایی بودن تجدید نظرخواهی از آرای مرکز و دقت در عبارات متن کنوانسیون نشان میدهدکه این امر نباید در هیچ صورتی بعنوان مرحله‌ای برای پژوهش خواهی محکوم علیه از احکام داوری مرکز به ‌کار رود و تصمیمات دیوان بین المللی دادگستری نمی‌تواند تأثیری در آراء داوری مرکز داشته باشند.1 بدین ترتیب در نظام داوری مرکز، اصل این است که احکام قطعی می‌باشند و راه‌های اعتراض به آنها بصورت مشخص و نهادین تعیین شده‌اند. پیمان دو راه «تجدید نظرخواهی» و «تقاضای ابطال رأی داوری» را بعنوان طرق حصری اعتراض به احکام داوری مرکز پیش بینی نموده است. که تنها در چهارچوب کنوانسیون و بدون دخالت دادگاه‌های ملی به کار گرفته می‌شوند. اکنون لازم است شرایط و مقررات مربوط به تجدید نظر و ابطال آرای مرکز را به طورجداگانه در مبحث بعدی مورد بررسی قرار ‌دهیم.

2-2-2-5 استثنائات وارد بر اصل قطعیت آرا

3-2-2-5 تجدید نظر خواهی

مطابق بند یکم از ماده 51 2 کنوانسیون، هر یک از طرفین می‌توانند ضمن درخواست کتبی خطاب به دبیر کل خواستار تجدید نظر در حکم شوند.

در این صورت درخواست تجدید نظر باید به علت کشف حقایقی باشد که در حکم، اثر قطعی داشته و قبل از صدور حکم از نظر دیوان یا تجدید نظرخواه مخفی مانده باشد. با این حال باید توجه داشت که عدم اطلاع خواهان از این حقایق نباید ناشی از اهمال وی باشد و درخواست تجدید نظر لازم است ظرف 90 روز از زمان  کشف آن حقایق، و درهر صورت ظرف سه سال از تاریخ صدور حکم انجام پذیرد.

دیوان صادر کننده حکم حتی الامکان به درخواست تجدید نظر رسیدگی می‌کند و در صورت عدم تشکیل دیوان اولیه، دیوان جدیدی برای این منظور تشکیل خواهد شد. نکته قابل توجه در زمینه اجرای حکمی که تقاضای تجدید نظر از آن به عمل می‌آید، این است که دیوان می‌توان در صورتی که صلاح بداند اجرای حکم را موقوف به تصمیم خود در مورد درخواست تجدید نظر نماید. همچنین در صورتی که تجدید نظر خواه  ضمن درخواست خود، تقاضای توقف اجرای حکم را بکند، اجرای حکم موقتاً تا اتخاذ تصمیم دیوان متوقف خواهد شد.1

 

 4-2-2-5 دعوای ابطال

استثنای دیگر بر قطعیت آرای مرکز، طرح دعوای ابطال رأی داوری می‌باشد که لازم است ظرف 120 روز از تاریخ صدور رأی و در صورت ادعای رشوه خواری ظرف 120 روز پس از کشف آن صورت پذیرد که در هر حال نباید این فاصله زمانی متجاوز از 3 سال بعد از تاریخ صدور حکم باشد . بدیهی است درخواست ابطال حکم به دیوانی که آن را صادر کرده است، تسلیم نمی‌شود؛ بلکه کمیته ویژه‌ای که توسط رئیس شورای اداری مرکز منصوب می‌شود به این امر رسیدگی می‌نماید .کمیته ویژه می‌تواند تمام یا بخشی از حکم را ابطال نماید و در صورت ابطال حکم، هر یک از طرفین می‌توانند اختلاف را به دیوان جدیدی که مانند دیوان اولیه طبق مقررات کنوانسیون تشکیل می‌شود، ارجاع نمایند. اما باید توجه داشت در صورتی  که ابطال رأی به صورت جزئی باشد، قسمت ابطال نشده از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است و دیوان جدید نمی‌تواند قسمت مزبور را مورد رسیدگی مجدد قرار دهد2.

نخستین بند از ماده 52[237] جهات و مبانی مورد قبول برای تقاضای ابطال حکم داوری را برشمرده است. به موجب این بند هر یک از طرفین می‌توانند ضمن تقاضای کتبی خطاب به دبیر کل، ابطال حکم را به استناد یک یا چند مورد از موارد زیر درخواست نماید.

1 ـ در صورتی که دیوان به طور صحیح تشکیل نشده باشد.

2 ـ در صورتی که دیوان آشکارا و به وضوح از اختیارات خود تجاوز کرده باشد.

3 ـ در صورتی که یکی از اعضای دیوان رشوه گرفته باشد.

4 ـ در صورتی که یکی از اصول اساسی آیین دادرسی نقض شده باشد.

5ـ صورتی که دلایل مبنای صدور حکم بیان نشده باشد.

بدین ترتیب کنوانسیون پنج زمینه اصلی برای ابطال آرای داوری را ارائه می دهد که لازم است هر یک را به طور جداگانه مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم.

 

5-2-2-5 تشکیل نادرست دیوان داوری

نخستین زمینه‌ای که برای ابطال رأی داوری مرکز پیش بینی شده، موردی است که درآن تشکیل دیوان برخلاف ترتیبات لازم صورت گرفته باشد. در این صورت هر یک از طرفین از این حق برخوردار است که با استناد به تشکیل نادرست دیوان ابطال رأی را تقاضا نماید. با وجود زمینه یاد شده، تاکنون در معدود مواردی که رأی دیوان مورد تقاضای ابطال قرار گرفته، کسی نادرست بودن تشکیل دیوان را طرح نکرده است. زیرا در عمل دیوانهای مرکز در اولین جلسه رسیدگی خود از طرفین می‌خواهند تا تشکیل صحیح دیوان را مورد تأیید قرار دهند و بدین ترتیب موافقت طرفین را تحصیل می‌نمایند.1 علاوه بر این به موجب قاعده 26 داوری2، طرفی که می‌داند یا باید بداند مقرره‌ای از قواعد داوری رعایت نگردیده، اگر سریعاً اعتراضات خود را به دیوان بیان ننماید، از حق اعتراض محروم خواهد شد 3

 

 

6-2-2-5 تجاوز آشکار از حدود اختیارات خود

جدی‌ترین نمونه تجاوز از اختیارات هنگامی است که دیوان علی رغم فقدان صلاحیت رسیدگی و به حل و فصل اختلافات مبادرت ورزد. در این صورت چون صلاحیت دیوان خاص و استثنایی است و از قرارداد یا موافقتنامه داوری بین طرفین ناشی می‌شود هر یک از طرفین می تواند به صحت و اعتبار تصمیمات دیوان ایراد وارد نماید. نمونه دیگر تجاوز از حدود اختیارات، هنگامی است که دیوان داوری برخلاف قانون ماهوی حاکم بر دعوی، تصمیم‌گیری می‌نماید. مطابق ماده 42 کنوانسیون[238]، دیوان مکلف است دعوی را برطبق مقررات قانونی که مورد تراضی طرفین قرار گرفته است، رسیدگی نماید. و در صورتی که توافقی در این مورد وجود نداشته باشد، بر مبنای قانون کشور متعاهد طرف دعوی، تصمیم خواهد گرفت. با وجود این باید توجه داشت که عدم اعمال قواعد ماهوی حاکم بر داوری و اشتباه در تفسیر و اعمال آن قواعد، دو امر مجزا و متمایز از یکدیگر می‌باشند. در مورد اخیر بررسی تفسیر دیوانهای داوری از قواعد ماهوی و اصلاح اشتباه آنها  پژوهش تلقی شده، از صلاحیت کمیته‌های ویژه خارج می‌گردد. کمیته ویژه در قضیه «ماین»  بر پذیرش این نظر صحه گذاشت و چنین عنوان کرد که «عدم توجه دیوان به قواعد حقوقی مورد توافق طرفین، نقض حدود اختیارات و وظایفی است که دیوان مطابق آنها اختیار تصمیم‌گیری یافته است».[239] نمونه‌های چنین نقضی، اعمال قواعد حقوقی غیر از قواعد مورد توافق طرفین و یا صدور حکم بدون تکیه بر قواعد حقوقی در موردی است که طرفین به رعایت اصول انصاف تراضی ننموده باشند. حال اگر این نقض آشکار باشد، تجاوز آشکار و صریح از حدود اختیارات تلقی خواهد شد. با وجود این، عدم توجه به قواعد حقوقی حاکم بر دعوی از اعمال اشتباه آن قواعد متمایز می‌باشد.[240] زیرا مورد اخیر هرچند مصداق اشتباه آشکار است، موجب ابطال رأی نخواهد بود.

7-2-2-5 رشوه خواری یکی از اعضای دیوان

سومین زمینه برای ابطال حکم صادر شده از دیوانهای داوری مرکز، گرفتن رشوه توسط یکی از اعضای دیوان می‌باشد که به نظر می‌رسد جهت مزبور تاکنون در هیچ یک از رسیدگی‌های ابطال مورد ادعا قرار نگرفته است.

 

8-2-2-5 نقض جدی یکی از قواعد اساسی مربوط به آیین رسیدگی

تدوین کنندگان کنوانسیون با استعمال دو واژه «جدی» و «اساسی» بر استثنایی بودن و لزوم تفسیر مضیق روش ابطال تأکید نموده‌اند. لذا تسامح جزئی در رعایت آیین رسیدگی موجب ابطال آرای داوری نبوده و برای اعمال این بند لازم است یک قاعده اساسی مربوط به آیین رسیدگی مانند اصل بی‌طرفی و رفتار مساوی با طرفین، اصل ابلاغ به موقع رعایت حق دفاع و دادن فرصت کافی به هر طرف جهت طرح ادعا و مواضع خویش[241] نقض شده باشد و چنین نقضی شدید و غیرقابل اغماض باشد، به گونه‌ای که یک طرف را از منفعت یا حمایتی که مقصود از اصل مزبور مقرر آن منفعت و حمایت بوده، محروم نماید.[242] همچنین لازم است یادآور شویم که اصطلاح «اصل اساسی آیین رسیدگی» ضرورتاً به عنوان  قواعد داوری تصویب شده توسط دیوان مرکز نخواهد بود.

 

9-2-2-5 عدم ذکر دلایل و مبانی صدور حکم

کنوانسیون در بند 3 ماده[243] 48خود ذکر جهات و دلایل توجیه کننده رأی داوری را برای دیوان الزامی دانسته و ضمانت اجرای عدم رعایت این مقرره را قابل ابطال بودن رأی داوری قرار داده است. بدین ترتیب قاعده توجیه و تحلیل رأی که در برخی از اسناد بین المللی مانند قانون متحد الشکل شورای اروپا پذیرفته شده است، در این کنوانسیون نیز راه یافته و الزامی تلقی گشته است[244]. تدوین کنندگان کنوانسیون بدین سان ارتباط نزدیک بین اسباب توجیه کننده و منطوق آن را از نظر دور نگاه نداشته و با توجه به نقش مهم و اساسی دلایل توجیه کننده رأی در صحت و سلامت رأی داوری و عدم امکان تفکیک و جدایی منطوق رأی از دلایل و مبانی آن، ذکر دلایل و مبانی صدور حکم را الزامی دانسته و جزء تفکیک ناپذیر رأی داوری تلقی نموده‌اند. با وجود این کنوانسیون درباره‌ کیفیت بیان ادله ساکت است؛ لکن هیچ شک و تردیدی نیست که شرط بیان ادله با استناد به دلایل متناقض و واهی و بی‌اساس برآورد نمی‌شود و لازم است مسـتندات دیـوان کافی و مربوط باشند تا خطـر درخـواست ابطال و رسیدگی دیوان به آن، قطعیت حکم را تهدید ننماید[245]. تصمیم کمیته ویژه در دعوای «آمکو آسیا علیه اندونزی» نیز مؤیدی بر این ادعاست. کمیته ویژه در این زمینه چنین اظهار نظر نمود که: «… ادله مثبته باید چیزی بیش از بیان دلایل بصورت فهرست وار باشد و باید یک مبنای مناسب و مقتضی برای نتایج حاصله ارائه شود…‌».[246]

این تفسیر در متن کنوانسیون دارای اساس محکمی بوده و منطبق با رویه قضایی  بین المللی قابل اعمال می‌باشد. بدین ترتیب تدوین کنندگان کنوانسیون برخی از مبانی مشترک برای رسیدگی‌های ابطال از جمله عدم رعایت حدود اختیارات قضایی، و عدم رعایت اصول یک رسیدگی ترافعی را به طور محدود و استثنایی در سیستم جامع و مستقل کنوانسیون پذیرفته‌اند. همچنین قاعده توجیه رأی که در برخی اسناد بین المللی و قوانین ملی کشورها بعنوان مقرره‌ای اختیاری مطرح شده در متن کنوانسیون بعنوان قاعده‌ای آمره مشاهده می‌شود.[247] به موارد یاد شده اخذ رشوه توسط اعضای دیوان و عدم تشکیل صحیح دیوان را نیز باید افزود که دو مورد اخیر تاکنون مبنای ابطال رأی مورد استناد قرار نگرفته‌اند.[248] همچنین ناگفته نماند که رسیدگی به جهات ابطال یاد شده را باید از رسیدگی ماهوی واحتمال تغییر و تصحیح حکم تفکیک نموده؛ زیرا کمیته ویژه یا حکم را ابرام و تأیید می‌کند و یا موجب از بین رفتن اثر قطعی و الزام آور آن شده، به آن مهر ابطال می‌زند.

علی رغم این واقعیت در بسیاری از موارد، کمیته‌های ویژه به بررسی مجدد نکات شکلی و ماهوی پرداخته‌اند تا حدی که برخی از مفسران از فقدان قطعیت احکام مرکز و خطر همیشگی تجدید رسیدگی صحبت کرده، روش ابطال احکام مرکز را به مثابه «پاشنه آشیل» دانسته‌اند؛[249] نقطه ضعفی که در سایر نهادهای داوری وجود ندارد. با این حال به نظر می‌رسد چنین تصوری خالی از ایراد نباشد؛ زیرا هر چند سازمان‌های داوری دیگر مانند اتاق بازرگانی بین المللی، دارای ساختار داخلی برای اعتراض و رسیدگی مجدد به آراء نمی‌باشند، این آراء هم در دادگاه‌های کشور محل برگزاری داوری (کشور مبدأ) قابل تجدید رسیدگی بوده و هم ممکن است در کشور‌های مختلف به دلایل متعدد مانند مغایرت مفاد رأی با نظم عمومی، قابلیت اجرایی نداشته باشد. حال آنکه داوری مرکز یک نظام مستقل و بی‌نیاز از دادگاه‌های داخلی را ارائه می‌دهد که تا مرحله اجرای حکم از دخالت دادگاه‌های داخلی مصون می‌باشد و در آن حق اعتراض به احکام، محدود به موارد مندرج در کنوانسیون بوده، آیین رسیدگی به درخواست‌های تجدید نظر و ابطال نیز منحصراً تحت سیره مقررات کنوانسیون می‌باشند.[250]