هزینه‌ها و ضمانت اجراهای حضانت
این فصل شامل دو گفتار می‌باشد. در گفتار اول، هزینه‌های دوران حضانت بررسی می‌شود و در گفتار دوم به بیان ضمانت اجراهای پیش‌بینی شده در نهاد حضانت می‌پردازیم.
گفتار اول : هزینه‌های دوران حضانت
هزینه‌های دوران حضانت را می‌توان به اجرت حضانت، اجرت رضاع و نفقه و هزینه نگهداری تقسیم نمود. این گفتار به این موضوع پرداخته و مشخص می‌کند که مسؤول حضانت مکلف به پرداخت کدام هزینه و مستحق دریافت کدام اجرت می‌باشد.
الف – اجرت حضانت و رضاع
1 – اجرت حضانت
     در مورد این‌که پدر یا مادری که مسؤولیت حضانت فرزند خود را برعهده دارند می‌توانند در ازای اقدام به امر حضانت، مطالبه اجرت نمایند یا خیر بین فقها و حقوق‌دانان نظرات و دیدگاه‌های متفاوتی ارائه شده که در این قسمت به مطالعه این نظرات و همچنین دیدگاه‌ قانون حمایت از خانواده در این خصوص می‌پردازیم.
1-1 دیدگاه فقها
در زمینه اجرت حضانت بین فقهای امامیه نظرات مختلفی وجود دارد :
–  شهید ثانی در کتاب « مسالک » بر این عقیده است که مادر مستحق اجرت حضانت نیست[1] و عده‌ای دیگر از فقها در تأیید نظر ایشان چنین استدلال می‌کنند که حضانت بر مادر واجب است و در عرف و عادت نیز به انجام تکالیف حضانت اجرت تعلق نمی‌گیرد[2]؛ بنابراین درمورد عدم وجوب دادن اجرت برای انجام حضانت، حق با صاحب مسالک است به‌ویژه هنگامی که حضانت طفل بر مادر واجب باشد[3]. بنابراین چه به‌نظر گروهی که حضانت را تکلیف ابوین می‌دانند و چه به نظر گروهی که آن را حق و تکلیف ابوین می‌دانند مادری که عهده دار حضانت است چون تکلیف خود را انجام می‌دهد، نمی‌تواند در مقابل آن درخواست اجرت کند[4].
–  گروه دیگر از فقها از جمله صاحب جواهر، معتقدند حضانت همانند رضاع برای مادر حق تلقی می‌شود و درنتیجه، حضانت بر مادر واجب نیست؛ بنابراین مادر می تواند حق حضانتش را ساقط کند و یا درصورت  انجام حضانت، برای این کار اجرت مطالبه کند[5].
2-1 دیدگاه حقوق‌دانان
برخی از حقوق‌دانان بر این باورند که هرگاه پدر و مادر از یکدیگر طلاق گرفتند، در مدتی‌که مادر حضانت فرزندان را به‌عهده دارد مستحق اجرت می‌باشد[6].
اما از نظر برخی دیگر پدر یا مادری که نگاهداری طفل بر عهده او است، نمی‌تواند از بابت خدماتی که در اجرای تکلیف خود انجام می دهد از دیگری دستمزد بخواهد[7]. حضانت علاوه بر این‌که حق پدر و مادر است، تکلیف آن‌ها نیز می‌باشد و ماده 1172 قانون مدنی که بیان می‌دارد :« هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آن ها است از نگاهداری او امتناع کند …» بر تکلیف بودن حضانت، تأکید می‌کند. بنابراین به اجرای تکلیف حضانت، از طرف پدر و مادر، اجرت تعلق نمی‌گیرد. البته اگر حضانت طفل به کسی غیر از مادر یا پدر محول شده باشد، طبق ضوابط کلی و عمومی، چون عمل او محترم است، به وی اجرت تعلق می‌گیرد، مگر این‌که نگهدارنده طفل قصد تبرع داشته ‌باشد. از قسمت اخیر ماده 1172 قانون مدنی که می‌گوید :« … درصورتی‌که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند »، چنین استنباط می‌گردد که هرگاه نگاهداری به شخصی غیر از پدر و مادر واگذار شود، اجرت حضانت، بدواً برعهده پدر است و اگر پدر فوت شده باشد برعهده مادر خواهد بود. ممکن است حضانت بر عهده قیم نیز قرار بگیرد. قانون‌گذار درماده 1246 قانون مدنی، قیم را مستحق اجرت می‌داند[8]. مطابق این ماده :« قیم می‌تواند برای انجام امر قیمومت مطالبه اجرت کند …».
حقوق‌دانان معتقدند که مطابق ماده 1188 قانون مدنی نه تنها نواده‌ها اولاد جدپدری خوانده شده‌اند، دادن اختیار تعیین وصی برای حضانت از طفل نشان می‌دهد که جدپدری نیز مانند پدر حق حضانت دارد و پس از پدر و مادر، اداره امور و تربیت نواده ( ولایت و حضانت ) با او است[9]؛ بنابراین برخی بر این اساس اعتقاد دارند که اگر حضانت به جدپدری واگذار شود نمی‌تواند برای کاری که انجام می‌دهد، اجرت مطالبه نماید[10].
3-1 دیدگاه قانون حمایت از خانواده
در قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 و مصوب 1391 نیز همانند قانون مدنی درباره اجرت حضانت حکمی ندارد. در این دو قانون نیز، حضانت تکلیفی است که بر دوش والدین گذاشته شده است؛ بنابراین در این‌جا نیز همان دو نظر مطرح می‌گردد؛ بنابر نظری می‌توان گفت که مادر مستحق اجرت می‌باشد و برطبق نظر دیگر، پدر و مادر در مقابل انجام تکالیف حضانت، حق مطالبه اجرت را ندارند که این نظر به مصلحت طفل نزدیک‌تر است.
2 – اجرت رضاع
     در این قسمت به این بحث می‌پردازیم که چنانچه مادر به فرزند خود شیر دهد مستحق اجرت می‌باشد یا خیر و اگر شخص دیگری غیر از مادر، به این کار اقدام نماید چه کسی باید اجرت رضاع پرداخت نماید.
1-2 دیدگاه فقها                                                                                                                        
اگر مادر، راضی شود همان اجرتی را که دیگران مطالبه می‌کنند دریافت کند و یا تبرعاً طفل را شیر دهد، در شیر دادن به کودک بر دیگران مقدم است[11]. هرگاه مادر به طفل خود شیر بدهد اگر فرزند، از خود مالی داشته باشد می‌تواند اجرت رضاع را از مال فرزند مطاالبه کند[12] و اگر فرزند مالی نداشته باشد اما پدر کودک موسر ( مال‌دار ) باشد اجرت رضاع برعهده پدر است و اگر پدر هم فقیر باشد بر عهده جدپدری به بالا است و اگر هیچ‌ یک توان پرداخت اجرت را نداشته‌ باشند بر مادر واجب است که طفل را به‌صورت مجانی شیر بدهد یا خودش مرضعه دیگری را اجیر نماید و یا از راه‌های دیگر که برای کودک ضرر ندارد زندگی او را حفظ کند و دراین‌صورت اجرت رضاع و نفقه کودک برعهده مادر است[13]. مدت شیر دادن به کودک، دو سال تمام است و اگر مادر، طفل را بیش از دو سال شیر بدهد، بر پدر واجب نیست که اجرت زاید بر دو سال را به مادر بدهد[14].
درصورتی‌که شیر دادن به طفل بر مادر واجب باشد، عده ای معتقدند که مادر نمی‌تواند برای انجام عملی‌که بر او واجب است اجرت دریافت کند اما صاحب جواهر معتقد است در این صورت نیز ظاهر این است که مادر مستحق اجرت می‌باشد چنانکه بر مالک غذا واجب است آن را به مضطر بدهد ولی می‌تواند عوض بگیرد[15]. بنابراین حتی اگر مرضعه‌ای به‌جز مادر یافت نشود شیر دادن به‌ کودک به‌صورت مجانی بر مادر واجب نیست و می‌تواند برای این‌کار اجرت دریافت کند[16].
2-2 دیدگاه حقوق‌دانان
همانطور که گذشت، پدر و مادر به دلیل غلبه جنبه تکلیفی حضانت، نمی‌توانند در مقابل آنچه به‌عهده دارند مطالبه اجرت نمایند اما این حکم درمورد رضاع، جاری نیست و شیر دادن جدای از حضانت است. براساس ماده 1176 قانون مدنی، اصولاً مادر مکلف به شیر دادن فرزند خود نیست؛ باتوجه به پیروی قانون از فقه امامیه، حکم این ماده با نظر فقها انطباق کامل دارد، زیرا شیر دادن مادر به کودک امری مستحب است؛ بنابراین مادر می‌تواند درصورت شیر دادن به کودک خود، مطالبه اجرت نماید. در این‌‌صورت مطابق ماده 1199 قانون مدنی اگر طفل دارایی داشته باشد، اجرت شیر دادن از دارایی خود او پرداخت می‌شود و اگر دارایی نداشته‌‌ باشد، پرداخت اجرت از باب نفقه اقارب، برعهده پدر است و چنانچه پدر هم ندار باشد، این تکلیف برعهده جدپدری است و درصورت فقر او مادر مکلف است به‌عنوان نفقه مجاناً کودک را شیر دهد[17]، یا شیر دادن طفل را به‌طریق دیگری تأمین کند[18].
درصورتی‌که تغذیه طفل به غیر شیر مادر، ممکن نباشد، مادر ملزم به شیر دادن به کودک خود می‌باشد و در این‌صورت نیز می‌تواند برای شیر دادن به طفل خود اجرت دریافت کند و این امر منافات با واجب بودن شیر دادن ندارد. زیرا ممکن است عملی بر شخص واجب باشد و استحقاق دریافت اجرت هم بر آن عمل داشته ‌باشد[19]؛ بنابراین عده‌ای معتقدند که همان‌گونه که در این ‌صورت مادر را مستحق اجرت رضاع می‌دانیم باید او را مستحق اجرت حضانت نیز بدانیم اما گروه دیگر اعتقاد دارند که نمی‌توان حضانت را با رضاع مقایسه کرد زیرا رضاع جزو وظایف زن نیست درحالی‌که حضانت از جمله وظایف او است[20].
3-2 دیدگاه قانون حمایت از خانواده
نه در قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 و نه در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 ماده‌ای درمورد اجرت حضانت وجود ندارد؛ بنابراین در این مورد نیز همانند اجرت حضانت به نظر حقوق‌دانان مراجعه می‌کنیم. در نتیجه از آن‌جا که براساس دیدگاه حقوق‌دانان شیر دادن به کودک بر مادر واجب نیست، مادر می‌تواند در ازای شیر دادن به طفل خود، مطالبه اجرت نماید و حتی درصورتی هم که حیات کودک به شیر مادر وابسته است نمی‌توان مادر را از گرفتن اجرت محروم ساخت.
ب – نفقه و هزینه نگهداری و تفاوت آن‌ها با یکدیگر
1 نفقه
نفقه در لغت عبارت است از آن‌چه انفاق کنند و یا صرف و خرج معیشت عیال و اولاد کنند. به‌عبارت دیگر به هزینه زندگی عیال و اولاد نفقه گفته می‌شود[21]. در خصوص نفقه و شرایط و ضمانت اجراهای آن در فقه و قانون مدنی و همچنین در قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 و مصوب 1391 نظراتی ارائه شده است. در این قسمت به بیان این نظرات و دیدگاه‌ها می‌پردازیم.
 1-1 دیدگاه فقهی
در فقه به ‌یکی از این سه سبب، نفقه واجب می‌شود : زوجیت، قرابت و مِلک[22]. درمورد نفقه اقارب صرفاً انفاق به اقارب در خط عمودی واجب است یعنی ابوین و اجداد و اولاد و انفاق به اقارب در خط افقی مانند خواهر و برادر و دایی و خاله و عمو و عمه واجب نیست[23]. اندازه‌ای برای نفقه تعیین نشده بلکه واجب است که به‌قدر کفایت باشد و شامل طعام و خورش و پوشش و مسکن با ملاحظه حال و شأن مستحق نفقه و باتوجه به زمان و مکان می‌باشد[24]. هرگاه طفل، مال دار باشد نفقه او از مال خود او است[25] ولی اگر طفل، فقیر باشد و توانایی کار کردن را نیز نداشته‌ باشد بر پدر واجب است نفقه او را بپردازد و با وجود پدر، مادر وظیفه‌ای در انفاق به طفل ندارد. هرگاه  پدر، فوت کرده و یا فقیر باشد، دادن نفقه برعهده پدرِ پدر (جدپدری) به بالا است (یعنی پدرِ پدر، پدرِ پدرِ پدر…) زیرا جدپدری، پدر طفل محسوب می‌شود. و اگر کودک، جدپدری هم نداشته باشد، نفقه او برعهده مادر است و درصورتی‌‌که مادر نیز فوت نموده و یا فقیر باشد، نفقه به‌طور مساوی برعهده پدر و مادرِ مادر به بالا است و در این‌صورت وجوب انفاق به‌ترتیب قاعده الأقرب فالأقرب است. و هرگاه طفل، پدرِ مادر و مادرِ پدر داشته باشد نفقه به‌طور مساوی بر هردو واجب می‌شود[26].
هرگاه کسی‌که دادن نفقه بر او واجب است از انفاق خودداری کند، حاکم او را به‌این کار اجبار می‌کند و اگر اجبار، ممکن نباشد، می‌تواند او را حبس‌ و تأدیب کند تا ممتنع حاضر به پرداخت نفقه شود. و هرگاه ممتنع در آشکار، مالی داشته باشد، حاکم می‌تواند به‌جای حبس ممتنع، از آن مال به ‌اندازه‌ای که برای پرداخت نفقه لازم است بردارد و اگر ممتنع، زمین یا باغ و یا کالا داشته باشد حاکم می‌تواند آن‌ اموال را بفروشد و از محل فروش آن‌ها نفقه را بپردازد زیرا حق بر نفقه مانند دِین است[27]. و هرگاه منفق، غایب باشد، مانند زمانی‌که حضور دارد اما از دادن نفقه خودداری می‌کند حاکم از مال او نفقه را پرداخت می‌کند. همچنین درصورت امتناع و یا غیبت منفق، حاکم می‌تواند به منفق‌علیه اجازه دهد تا برای گذران زندگی خود بر عهده منفق وام بگیرد درنتیجه بازپرداخت آن بر عهده منفق است زیرا به‌عنوان دِین بر ذمه او قرار گرفته ‌است[28].
2-1  دیدگاه قانونی
قانون مدنی در ماده 1196 همانند فقه، فقط اقارب نسبی را در خط عمودی اعم از صعودی ( یعنی پدر و مادر و اجداد هرچه بالاتر رود) و نزولی ( یعنی اولاد هرچه پایین‌تر رود ) ملزم به انفاق به یکدیگر دانسته است. به موجب قانون 1204 قانون مدنی :« نفقه اقارب عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت به قدر رفع حاجت، با در نظر گرفتن درجه استطاعت منفق ». براساس ماده 1197 این قانون، شرط استحقاق نفقه، فقر منفق‌علیه و ناتوانی او از اشتغال و کسب درآمد است و به‌موجب ماده 1198 نیز شخصی ملزم به دادن نفقه است که متمکن باشد یعنی با دادن نفقه، در وضع معیشت خود دچار مضیقه و تنگدستی نگردد. قانون‌گذار در ماده 1199 قانون مدنی، به تعیین اشخاصی که ملزم به انفاق به اولاد می‌باشند پرداخته و ترتیب تقدم و تأخر آن‌ها را مشخص نموده‌ است. مطابق این ماده :« نفقه اولاد بر عهده پدر است؛ پس از فوت پدر یا عدم قدرت او به انفاق، به عهده اجداد پدری است با رعایت الاقرب فالاقرب؛ درصورت نبودن پدر و اجداد و یا عدم قدرت آن ها، نفقه بر عهده مادر است. هرگاه مادر هم زنده و یا قادر به انفاق نباشد، با رعایت الاقرب فالاقرب، به‌عهده اجداد و جدات مادری و جدات پدری واجب النفقه است؛ و اگر چند نفر از اجداد و جدات مزبور از حیث درجه اقربیت مساوی باشند، نفقه را باید به حصه مساوی تأدیه کنند ».
بنابراین، درصورت وجود شرایط انفاق به اقارب، نفقه اولاد، اعم از این‌که صغیر یا بالغ باشند، ابتدا برعهده پدر است و پس از او جدپدری این وظیفه را به‌عهده دارد. درصورتی‌که هم پدرِ پدر و هم جدِ پدر زنده باشند، انفاق به‌عهده پدرِ پدر است؛ زیرا مطابق قاعده الاقرب فالاقرب، شخصی که به واجب النفقه، نزدیک‌تر است ملزم به انفاق می‌باشد. پس از این گروه، الزام به دادن نفقه، بر دوش مادر قرار می‌گیرد و پس از مادر نیز، جده پدری و جد و جده مادری، که در یک درجه هستند به‌نسبت مساوی عهده‌دار انفاق می‌شوند و هر سه این افراد از لحاظ انفاق در یک ردیف قرار می‌گیرند.
در ماده 1205 قانون مدنی نیز ضمانت اجرای عدم پرداخت نفقه بیان شده. بدین ترتیب که اگر منفق، از پرداخت نفقه خودداری نماید، دادگاه ابتدا او را به دادن نفقه، الزام می‌کند و چنانچه الزام او ممکن نبوده و یا این شخص، غایب باشد دادگاه این اختیار را دارد که درصورت درخواست افراد واجب النفقه، به میزان نفقه از اموال غایب یا مستنکف در اختیار آن‌ها یا متکفل مخارج آنان قرار دهد. اما اگر اموال ممتنع و یا غایب در اختیار نباشد، همسر او و یا شخص دیگر با اجازه دادگاه می‌توانند نفقه را به‌عنوان قرض بپردازند و از شخص غایب یا مستنکف مطالبه نمایند.
شخصی‌که عهده‌دار حضانت است لزوماً ملزم به انفاق نمی‌باشد. برای مثال مطابق ماده 1169 قانون مدنی حضانت طفل، تا سن هفت سالگی برعهده ‌مادر است اما درصورتی‌که طفل ندار و پدر طفل استطاعت مالی داشته‌ باشد، مطابق ماده 1199 این قانون، نفقه برعهده پدر است و مادر تکلیفی در این‌خصوص ندارد.
 3-1 دیدگاه قانون حمایت از خانواده
ماده 12 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 مقرر می‌کند : « در کلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شود دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال … را باتوجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین ‌می‌کند و اگر قرار شود فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند ترتیب نگاهداری و میزان هزینه آنان را مشخص می‌نماید … نفقه اولاد … از عواید و دارایی مرد یا زن یا هر دو حتی از حقوق بازنشستگی استیفا خواهد گردید. دادگاه مبلغی را که باید از عواید یا دارایی مرد یا زن یا هر دو برای هر فرزند استیفا گردد تعیین و طریقه اطمینان‌بخشی برای پرداخت آن مقرر می‌کند…». ضمانت اجرای کیفری عدم پرداخت نفقه نیز در ماده 22 مشخص شده ‌است. به‌موجب این ماده :« هرکس با داشتن استطاعت … از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع ‌نماید به حبس جنحه‌ای از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و درصورت ‌استرداد شکایت … تعقیب جزایی یا اجرای مجازات موقوف خواهد شد».
بنابر نظر برخی حقوق‌دانان باتوجه به ماده 12 قانون حمایت از خانواده، می‌توان گفت امروزه نفقه اولاد در درجه اول به‌عهده پدر و در درجه دوم به‌عهده مادر خواهد بود. ایشان معتقدند تقدم مادر بر جدپدری درمورد نفقه اولاد، هرچند که با قانون مدنی وفق نمی‌دهد، دور از منطق و مصلحت افراد واجب النفقه نیست؛ زیرا انفاق به‌وسیله مادر، درصورتی‌که تمکن مالی داشته ‌باشد، باتوجه به نزدیک‌تر بودن او به فرزند و مهر مادری، آسان‌تر و عملی‌تر است و این راه مانع بروز اختلاف و کشمکش بین مادر و جدپدری درمورد نفقه خواهد بود که بی‌شک به‌سود طفل نیست. این گروه عقیده دارند که قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 ناظر به اطفالی است که والدین آن‌ها از یکدیگر جدا شده‌اند. لیکن نظر به وحدت ملاک، می‌توان قواعد مذکور را به‌ موردی که والدین از یکدیگر جدا نشده ولی درمورد نفقه اولاد اختلاف داشته ‌باشند، همچنین نسبت به موردی که یکی از ابوین فوت کرده‌ باشد، تعمیم داد. نکته دیگر آن‌که ماده 12 قانون حمایت از خانواده ناظر به نفقه اولاد بلافصل است و اصولاً قانون حمایت از خانواده، از خانواده هسته‌ای که شامل پدر و مادر و فرزندان صغیر می‌باشد حمایت می‌کند[29].
برخی دیگر از اساتید حقوق عقیده دارند با این‌که ماده 12 ناظر به موردی است که زن و شوهر درصدد جدایی ازهم برآمده‌اند، به‌نظر می‌رسد که قانون‌گذار خواسته بود، در برابر حق ولایتی که در ماده 15 همین قانون به مادر داده است، او را در تحمل هزینه نگاهداری نیز در زمره خویشان طبقه اول قرار دهد و مقدم بر اجداد پدری شمارد. ولی، پس از اصلاح قانون مدنی و حفظ ماده 1199 و با توجه به لزوم همگامی قوانین با احکام شرع، در حقوق کنونی، نه مادر بر فرزند خود ولایت دارد نه در الزام به انفاق درکنار پدر قرار می‌گیرد. ولایت قهری مادر به‌موجب لایحه قانونی الغاء مقررات مخالف با قانون مدنی راجع به ولایت و قیمومت مصوب 15/7/58 نسخ شده و ترتیب تقدم و تأخر بین انفاق‌کنندگان همان است که ماده 1199 قانون مدنی پیش‌بینی نموده است. یعنی پدر و پس از او اجداد پدری بر مادر مقدم هستند[30].
قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 نیز همانند قانون مصوب 1353، دادگاه را مکلف نموده که در رأی خود درمورد نفقه و هزینه نگهداری اطفال تصمیم‌گیری نماید. به‌موجب ماده 29 این قانون :« دادگاه ضمن رأی خود باتوجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج، تکلیف … نفقه … اطفال و حمل را معین و … درمورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه‌های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند … ». درخصوص ضمانت اجرای کیفری نیز، ماده 53  قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 بیان می‌دارد :« هرکس با داشتن استطاعت مالی … از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع کند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می‌شود. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و درصورت گذشت وی از شکایت در هر زمان تعقیب جزائی یا اجرای مجازات موقوف می‌شود ». براساس ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392، حبس تعزیری درجه شش، حبس بیش از شش ماه تا دو سال می‌باشد. اگر، شخص واجب النفقه، طفل باشد، شخصاً نمی‌تواند اقامه دعوا نماید و باید دیگری به نمایندگی از او به دادگاه دادخواست مطالبه نفقه تقدیم نماید. ولی‌قهری، وصی، قیّم و شخصی که به‌موجب رأی دادگاه حضانت را برعهده می‌گیرد، نمایندگان طفل محسوب می‌شوند؛ اما گاهی هیچ یک از این اشخاص حضور ندارند. در این صورت مطابق ماده 6 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 عمل می‌شود. به‌موجب این ماده :« مادر یا هر شخصی که حضانت طفل یا نگهداری شخص محجور را به اقتضاء ضرورت برعهده دارد، حق اقامه دعوی برای مطالبه نفقه طفل یا محجور را نیز دارد، در این ‌صورت، دادگاه باید در ابتدا ادعای ضرورت را بررسی کند ». اگر حضانت و نگاهداری طفل، قانوناً به‌عهده مادر باشد، مادر سمت قانونی داشته و می‌تواند برای مطالبه نفقه کودک اقامه دعوا نماید. اما گاهی به‌موجب رأی دادگاه حضانت طفل به‌عهده پدر است، ولی دسترسی به پدر ممکن نیست درنتیجه ضرورت پیدا کرده تا مادر از کودک نگاهداری و مراقبت نماید. در این صورت ابتدا دادگاه باید تشخیص دهد که مادر برحسب ضرورت به این کار اقدام نموده است، سپس می‌تواند برای مطالبه نفقه طفل، در دادگاه اقامه دعوا نماید. درصورتی نیز که مادر قانوناً و به‌موجب رأی دادگاه از حق حضانت کودک خود محروم شده اما به‌دلیل عدم حضور مسؤول حضانت، نگاهداری طفل را برعهده گرفته است، قانون به او این حق را می‌دهد که اقامه دعوا کرده، نفقه طفل را مطالبه نماید. همچنین ممکن است نه پدر، نه مادر و نه جدپدری، حضور نداشته باشند و شخص دیگری حضانت طفل یا محجور را به‌عهده بگیرد در این صورت برای این‌که چنین شخصی بتواند دادخواست مطالبه نفقه به دادگاه اقامه تقدیم نماید باید سمت قانونی داشته باشد درحالی‌که نه ولی طفل محسوب می شود و نه قیّم کودک است و نه دادگاه حضانت طفل را به او محول نموده است، بنابراین قانون‌گذار برای این‌که بتواند بهتر و شایسته‌تر از طفل و محجور حمایت نماید، در ماده 6 این شخص را دارای سمت دانسته است. قبل از تصویب قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 اگر طفل یا محجور به حال خود رها می‌شد و مادر یا هر شخص دیگری حضانت او را به‌عهده می‌گرفت از چنین حقی برخوردار نبود؛ بنابراین می‌توان گفت که پیش‌بینی این موضوع در قانون حمایت از خانواده جدید از امتیازات این قانون دربرابر قوانین پیشین می‌با‌شد.
مطابق ماده 20 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 :« طرفین دعوی یا هر یک از آنها می‌توانند از دادگاه تقاضا کنند قبل از ورود به ماهیت دعوی مسئله حضانت و هزینه‌ نگاهداری اطفال … را مورد رسیدگی فوری قرار دهد و قراری ‌در این باره صادر کند. دستور موقت دادگاه فوراً به مورد اجرا گذاشته‌ می‌شود ». این موضوع در ماده 7 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 نیز پیش‌بینی شده است. این ماده چنین بیان می‌دارد :« دادگاه می‌تواند پیش از اتخاذ تصمیم درمورد اصل دعوی به ‌درخواست یکی از طرفین در اموری از قبیل حضانت، نگهداری و ملاقات طفل و نفقه … محجور که تعیین تکلیف آن‌ها فوریت دارد بدون اخذ تأمین، دستور موقت صادر کند. این دستور بدون نیاز به تأیید رئیس حوزه قضایی قابل اجرا است …». بنابراین قانون‌گذار در هر دو قانون، سعی در حفظ حقوق طفل داشته و به مصلحت او توجه نموده است.
2 – هزینه نگهداری و تفاوت آن با نفقه
در قانون مدنی، راجع به این‌که آیا هزینه حضانت، جزء نفقه محسوب می‌شود و یا موضوعی غیر از نفقه است حکم صریحی وجود ندارد. هردو قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 و مصوب 1391 در کنار نفقه، از هزینه‌ حضانت و نگاهداری اطفال سخن گفته‌اند اما این دو قانون نیز تفاوت‌های نفقه و هزینه نگداری را ذکر ننموده‌اند.
اگر هزینه حضانت را جزء نفقه بدانیم، تکلیف به پرداخت آن نیز مطابق ماده 1197 قانون مدنی مشروط بر این خواهد بود که کودک از نظر مالی، به ‌آن نیاز داشته و از کسب درآمد نیز ناتوان باشد و همچنین مطابق ماده 1199 قانون مدنی هزینه حضانت نیز مانند نفقه باید در درجه اول برعهده پدر و سپس برعهده جدپدری و درصورت فوت و یا اعسار آن‌ها بر عهده مادر باشد و سپس این تکلیف را بر عهده اجداد و جدات مادری و جدات پدری گذاشت. اما این نظر چندان صحیح به‌نظر نمی‌رسد زیرا باتوجه به ماده 1172 قانون مدنی هزینه حضانت تعهدی است که صرفاً پدر و مادر آن را برعهده دارند و اجداد، مشمول این حکم نمی‌شوند.
درباره ماهیت هزینه حضانت و نگاهداری، دو نظر ارائه شده :
–  مطابق یک نظر هزینه نگاهداری کودک چهره خاصی از نفقه اقارب است که همراه با احکام ویژه‌ای شده و موضوع آن گسترش یافته است و این تکلیف به‌کلی مستقل از قواعد مربوط به نفقه اقارب نیست و برای تکمیل قواعد انفاق به عهده پدر و مادر نهاده شده است؛ بنابراین، جز درمواردی که طبیعت آن حکم خاصی را ایجاب می‌کند، تابع قواعد انفاق به خویشان است. پس این تکلیف در صورتی ایجاد می‌شود که کودک از نظر مالی به آن نیاز داشته باشد و درصورتی‌که کودک، دارا باشد مخارج لازم از اموال او پرداخته می‌شود و پدر و مادر به پرداختن هزینه‌های اضافی اجبار می‌شوند[31].
–  اما به‌نظر برخی دیگر، هزینه حضانت، موضوعی غیر از نفقه است و قانون‌گذار در ماده 1172 قانون مدنی پرداخت هزینه حضانت را برخلاف نفقه، مشروط به استطاعت والدین و فقر کودک ندانسته‌ است و نمی‌توان از اموال کودک، هزینه حضانت را پرداخت کرد[32].
در هر حال، هر دو گروه معتقدند که مطابق ماده 1172 تأمین مخارج حضانت در ابتدا برعهده پدر و بعد از فوت پدر، تکلیفی بر دوش مادر است و سایر اقارب تکلیفی به تأمین هزینه نگاهداری ندارند. این ماده چنین بیان می‌دارد :« هیچ‌ یک از ابوین حق ندارند در مدتی‌که حضانت طفل به‌عهده آن‌هاست از نگاهداری او امتناع کند، در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به‌ تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به ‌تقاضای مدعی‌العموم، نگاهداری طفل را به هریک از ابوین که حضانت به‌عهده اوست الزام کند و، درصورتی‌که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به‌خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به‌خرج مادر تأمین کند ».
عنوان مطلق هزینه حضانت مندرج در این ماده، می‌تواند مؤید این نظر باشدکه هزینه حضانت اعم از هزینه‌های مورد نیاز طفل برای رشد جسمانی و روانی و تربیت او و همچنین اجرت نگاهداری و حضانت می‌باشد[33]. بنابراین از دیگر تفاوت‌های نفقه و هزینه نگاهداری در گستره این دو مفهوم است. بدین ترتیب که نفقه اقارب شامل مسکن، البسه، غذا و اثاث البیت است و اگر هم بتوان عناصر آن را توسعه داد، به طور مسلم محدود به وسایل گذران و معاش است، در حالی‌که تکلیف پدر و مادر شامل ایجاد امنیت و نظارت و مواظبت دائم از سلامت روح و جسم کودک و انجام اموری، مانند زدن واکسن ضد بیماری و فراهم آوردن وسایل تفریح و تحصیل کودک در حدود شئون خانوادگی، نیز می‌باشد و دامنه‌ای وسیع‌تر از تکلیف به انفاق دارد[34].
همچنین یکی دیگر از تفاوت‌ها این است که انفاق به اقارب مطابق ماده 1196 قانون مدنی تعهدی متقابل است که اقارب در خط مستقیم در برابر هم دارند، بدین ترتیب که درصورت وجود شرایط انفاق، همان‌گونه که والدین ملزم به انفاق به فرزند خود می‌شوند، فرزند نیز درصورتی‌که دارای استطاعت مالی بوده و والدین او ندار باشند، ملزم به انفاق به والدین خود می‌باشد. ولی براساس ماده 1172 این قانون، تأمین هزینه حضانت کودک، ویژه پدر و مادر است و به‌صورت یکجانبه برعهده آن‌ها گذاشته شده ‌است[35].
از دیگر وجوه تمایز نفقه و هزینه حضانت این است که الزام به انفاق خویشان محدود به دوره معینی از عمر نیست و همیشه ادامه دارد، در حالی که تکلیف پدر و مادر اصولاً محدود به دوران کودکی فرزند است و پس از رسیدن به سن کبر ( یا مدتی پس از آن ) پایان می‌پذیرد[36].
گفتار دوم : ضمانت اجرای حضانت
این گفتار شامل سه قسمت می‌باشد. در قسمت الف، ضمانت اجرای خودداری از اجرای تکالیف حضانت توسط شخصی که مسؤولیت این کار را برعهده دارد بررسی می‌گردد و در قسمت ب، ضمانت اجرای جلوگیری از ملاقات با طفل مطرح ‌گردیده و در قسمت پ نیز ضمانت اجرای تنبیه خارج از حد متعارف مطالعه می‌شود.
 الف – ضمانت اجرای امتناع از حضانت
1 – دیدگاه فقهی
باتوجه به این‌که بین فقها در مورد ماهیت حضانت اختلاف نظر وجود دارد، در نتیجه در مورد ضمانت اجرای آن نیز دیدگاه های متفاوتی ارائه شده است :
–  از نظر عده‌ای از فقها، حضانت حق است و مقتضی حق بودن آن، جواز اسقاط آن است و دارنده حق حضانت می‌تواند هر زمان که بخواهد از حق خود چشم بپوشد و این دلیلی است بر عدم وجوب حضانت و این‌که نمی‌توان دارنده حق حضانت را در صورت امتناع، به اجرای تکالیف حضانت اجبار کرد[37] اما هنگامی‌‌که اسقاط حق حضانت مستلزم ازبین رفتن کودک باشد، حضانت بر او واجب می‌شود که در این‌صورت واجب کفایی است نه واجب عینی[38].
–  برخی دیگر از فقها نیز همان‌گونه که بیان شد معتقدند حضانت هم حق و هم تکلیف است؛ بنابراین به‌لحاظ تکلیف بودن آن، دارنده حضانت نمی‌تواند آن را اسقاط کند و یا از آن امتناع ورزد[39]. درنتیجه شخصی که عهده‌دار حضانت است درصورت امتناع از انجام تکلیف خود، به حضانت طفل، اجبار می‌شود.
–  از نظر گروه دیگر، حضانت نسبت به مادر، حق و نسبت به پدر، تکلیف است و مادر می‌تواند در دورانی که حضانت بر عهده او است حق خود را اسقاط کند و در این‌صورت، حضانت بر پدر واجب می‌شود و باید مصلحت طفل را رعایت نماید زیرا او ولی کودک است و باید به‌گونه‌ای به حضانت کودک اقدام نماید که به جسم و دین کودک، ضرری وارد نیاید[40]. بنابراین حق حضانت پدر قابل اسقاط نیست[41] و درصورت امتناع به آن مجبور می‌گردد[42].
2 – دیدگاه قانونی
در قانون مدنی ضمانت اجرای کافی برای حضانت پیش‌بینی نشده است. البته ماده 1172 مقرّر داشته :« هیچ‌‌ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آن ها است از نگاهداری او امتناع کند، در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید، به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم، نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت بر عهده او است الزام کند و، در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند ».
برابر این ماده، دادگاه فقط می تواند پدر یا مادری را که قانوناً حضانت به عهده او است به انجام وظیفه الزام کند. لیکن اگر آن شخص بر خلاف حکم دادگاه همچنان از حضانت خودداری کند، دادگاه خانواده طبق قانون مدنی جز واگذار کردن نگاهداری طفل به دیگری با هزینه پدر و در صورت فوت پدر یا عدم تمکن مالی او به خرج مادر، نمی تواند ضمانت اجرای دیگری مقرّر کند[43].
3 –  دیدگاه قانون حمایت از خانواده
ماده 14 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 درصورتی‌که مسؤول حضانت از انجام وظایف خود امتناع ورزد دو ضمانت اجرا پیش‌بینی کرده است. یکی ضمانت اجرای کیفری است و دیگری ضمانت اجرای حقوقی است. به‌موجب این ماده :« هرگاه دادگاه خانواده تشخیص دهد کسی‌که حضانت طفل ‌به او محول شده از انجام تکالیف مربوط به حضانت خودداری کرده … او را برای هربار تخلف به‌پرداخت مبلغی از هزار ریال تا ده هزار ریال و در صورت تکرار به ‌حداکثر مبلغ مذکور محکوم خواهد کرد. دادگاه درصورت اقتضا می‌تواند علاوه بر محکومیت مزبور حضانت طفل را به شخص‌دیگری واگذار نماید. در هر صورت حکم این ماده مانع از تعقیب‌ متهم چنانچه عمل او طبق قوانین جزایی جرم شناخته شده باشد نخواهد بود ». به‌نظر می‌رسد قانون‌گذار در ماده 54 قانون حمایت از خانواده مصوب اسفند سال 1391، این مبلغ را تعدیل نموده است.
قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 نیز دو ضمانت اجرا در این مورد پیش‌بینی کرده است. در ماده 41 ضمانت اجرای حقوقی را بیان نموده. به‌موجب این ماده چنانچه مسؤول حضانت از انجام تکالیف خود امتناع ورزد دادگاه می‌تواند با رعایت مصلحت طفل اتخاذ تصمیم نماید اعم از این‌که حضانت را به شخص دیگری واگذار نماید و یا شخصی را به‌عنوان ناظر تعیین کند و یا هر تصمیم دیگری که مناسب‌تر به حال طفل دانست اتخاذ کند. در ماده 54 نیز ضمانت اجرای کیفری را بیان نموده است. این ماده چنین بیان می‌دارد :« هرگاه مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند … برای بار اول به پرداخت جزای نقدی درجه هشت و درصورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم می‌شود ». به موجب ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، جزای نقدی درجه هشت، عبارت است از جزای نقدی تا ده میلیون ریال.
برخلاف قانون حمایت از خانواده 1391، در قانون مصوب 1353 فقط ضمانت اجرای امتناع از انجام تکالیف حضانت، مشخص شده و درمورد شخصی‌ که مانع از اجرای حضانت می‌شود و یا از استرداد طفل خودداری می‌کند، حکمی ندارد. اما قانون مربوط به حق حضانت مصوب 22/4/1365 بیان می‌داشت :« چنانچه به حکم دادگاه حضانت طفل برعهده کسی قرار گیرد و پدر یا مادر و یا شخص دیگری مانع اجرای حکم ‌شود یا از استرداد طفل امتناع ورزد دادگاه صادرکننده حکم وی را الزام به عدم ممانعت یا استرداد طفل می‌نماید و درصورت مخالفت به حبس تا اجرای حکم محکوم خواهد شد ». با تصویب قانون حمایت از خانواده مصوب 1391، به‌موجب بند 6 ماده 58 این قانون، قانون مربوط به حق حضانت مصوب 1365 حذف شد و بنابر ماده 40 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 به محض این‌که شخص از اجرای حکم دادگاه درمورد حضانت طفل استنکاف کند یا مانع اجرای آن شود یا از استرداد طفل امتناع ورزد، متخلف به تقاضای ذی‌نفع طبق دستور دادگاه صادر کننده رأی نخستین تا زمان اجرای حکم بازداشت خواهد شد و نیازی به صدور حکم مبنی بر عدم ممانعت از اجرای حکم و یا الزام به عدم ممانعت از استرداد طفل نیست، تا بازداشت ممتنع فراهم گردد.
این اقدام در قانون مصوب 1391 مفید و در جهت حمایت از کودک مؤثر است؛ زیرا از طولانی شدن موضوع واگذاری حضانت طفل و احیاناً ورود ضرر جسمانی و روانی به کودک، جلوگیری خواهد شد. به‌علاوه در این قانون مانند قانون مربوط به حق حضانت مصوب 1365 دادگاه صادر کننده رأی نخستین، حکم بازداشت را صادر خواهد کرد و نیازی به مراجعه به دادسرا و صدور کیفرخواست و ارسال به دادگاه کیفری جهت رسیدگی و صدور حکم بازداشت نیست و از این جهت نیز موجبات تسریع در اجرای حکم تکلیف حضانت طفل فراهم شده است که تأمین کننده حقوق طفل و حمایت از وی خواهد بود[44].
باتوجه به بند 9 ماده 58 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391، ماده 632 قانون مجازات اسلامی ( تعزیرات و مجازات های بازدارنده ) با تصویب این قانون صریحاً نسخ نشده و همچنین ماده مزبور با وجود تصویب و اجرای قانون مجازات مصوب1392 همچنان به‌قوت خود باقی است؛ بنابراین مطابق ماده 632 :« اگر کسی از دادن طفلی که به او سپرده شده است، در موقع مطالبه اشخاصی که قانوناً حق مطالبه کودک را دارند، امتناع کند، به مجازات از سه ماه تا شش ماه حبس یا به جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار تا سه میلیون ریال محکوم خواهد شد ».
تفاوت ماده 632 قانون مجازات اسلامی ( تعزیرات ) مصوب 1375 با ماده 54 قانون حمایت از خانواده 1391 این است که اولاً ماده 54 مربوط به مسئول حضانت است در حالی که ماده 632 ناظر به هر کسی است که طفل به او سپرده شده و از تحویل طفل به اشخاصی که قانوناً حق مطالبه دارند، امتناع می‌کند، اعم از این‌که دارای حق حضانت به‌معنی اصطلاحی آن باشد یا نه؛ ثانیاً مانع شدن از ملاقات طفل با اشخاص ذی‌حق در ماده 54 ذکر شده درحالی‌که ماده 632 در این خصوص ساکت بوده است. ثالثاً برای جمع این دو ماده امروزه می‌توان گفت ماده 54 در موردی اجرا می شود که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری نماید؛ لیکن در آن جا که طفل به شخصی سپرده شد، که مسئول حضانت نیست و او از دادن طفل به اشخاصی که حق مطالبه دارند امتناع می‌کند، ماده 632 قابل اجرا است. بنابراین ماده 54 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 مخصص ماده 632 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 است[45].
ب – ضمانت اجرای جلوگیری از حق ملاقات
1 –  دیدگاه فقهی
بنا بر نظر فقها هرگاه دوران حضانت مادر به ‌پایان رسید شایسته است پدر، کودک را از دیدار مادر و درکنار او بودن منع نکند و مادر نیز هنگامی‌که عهده‌دار حضانت طفل است نباید کودک را از ملاقات پدر و همراهی با او منع کند زیرا منع طفل از ملاقات پدر یا مادرش، موجب قطع رحم و ضرر به کودک می‌شود. پس اگر کودک، پسر باشد برای دیدار مادر، نزد او می‌رود و اگر دختر باشد، بر فرض این‌که خارج شدن از منزل برای دختر ضرر داشته باشد مادر برای ملاقات دختر، نزد او می‌رود ولی اگر ضرری متوجه دختر نشود، او برای ملاقات نزد مادرش می‌رود. و مراد، عدم منع والدین و فرزندان از دیدار یکدیگر است درصورتی‌که این ملاقات ضرری برای طفل اعم از دختر یا پسر نداشته ‌باشد به‌ویژه درصورت بیماری پدر یا مادر و یا فوت یکی از آن‌ دو[46]. و اگر کودک دچار مرض و بیماری گردد، مادر از مراقبت و پرستاری و اقامت نزد فرزندش منع نمی‌شود؛ زیرا مادر نسبت به فرزندش از دیگران دلسوزتر و مهربان‌تر می‌باشد. و همچنین اگر کودک بمیرد، مادر برسر او حاضر می‌شود[47].
همچنین فقها مقیم بودن مادر را به‌عنوان یکی از شروط حضانت برشمرده‌اند و به ‌این وسیله سعی نموده‌اند تا حق ملاقات پدر را محفوظ بدارند. ایشان بیان می‌دارند اگر پدر و مادر کودک از یکدیگر طلاق گرفتند، مادر، در زمانی‌که عهده‌دار حضانت طفل است، نمی‌تواند او را بدون رضایت پدر، با خود به مسافرت به محلی دور ببرد زیرا پدر بر کودک، ولایت دارد و به‌این ‌دلیل واجب است که کودک از او دور نشود. همچنین هنگامی‌که مادر عهده‌دار حضانت است نباید کودک از او گرفته ‌شود و پدر نمی‌تواند مادر را از حضانت کودک بازدارد[48]. از نظر ایشان درصورت عدم رعایت شرط مقیم بودن مادر، همان‌گونه که گذشت، حق حضانت مادر ساقط می‌شود[49].
2 –  دیدگاه قانونی                                                   
هرگاه کودک به هر علت از جمله جدایی والدین از یکدیگر، نتواند از زندگی درکنار هر دو آنان بهره‌مند گردد ممکن است به‌دلیل دوری از پدر یا مادر خود دچار آسیب روحی شود. پدر و مادر نیز از دوری فرزند خود لطمه می‌بینند؛ درنتیجه قانون‌گذار درجهت تأمین سلامت روحی و روانی کودک و والدین او، حق ملاقات را پیش‌بینی نموده است. برطبق ماده 1174 قانون مدنی :« در صورتی­که به علت طلاق یا به هر جهت دیگر، ابوین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند، هریک از از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی­باشد، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوط به آن درصورت اختلاف بین ابوین با محکمه است ».
هرچند که قانون مدنی ایران حق ملاقات را برای ابوین شناخته است ولی این حق منحصر به پدر و مادر نیست و اجداد پدری و مادری نیز نباید از این حق محروم گردند و حتی در هر مورد که دادگاه ملاقات طفل با سایر خویشان مثل برادران و خواهران را ضروری یا مفید تشخیص دهد، می‌تواند در این زمینه رأی مقتضی صادر کند[50].
بنا بر مستنبط از وحدت ملاک ماده 1174 قانون مدنی نمی‌توان مادری که مجنون شده است از ملاقات طفل خود محروم نمود، بلکه حق ملاقات او را دارد، مگر این‌که موجب اضرار به طفل گردد. درصورت اختلاف بین پدر و قیم مادر ( هرگاه قیم، خودِ پدر نباشد ) در تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوطه تعیین آن با دادگاه است[51]. همچنین فاسد بودن مادر، مانع ملاقات او با فرزندش نخواهد شد زیرا ملاقات فرزند حق فطری و طبیعی یک مادر است[52]. افزون بر این، ملاقات کودک با مادر دارای آثار و فواید روانی و عاطفی بسیاری است که نمی‌توان از آن چشم پوشید؛ به‌طوری‌که درصورت قطع رابطه مادر و فرزند صدمات روحی بر فرزند وارد می‌شود و او را دچار زیان می‌کند؛ از این رو می‌توان با استناد به قاعده منع اضرار و با فراهم کردن امکان دیدار مادر و فرزند از این‌گونه صدمات پیشگیری کرد. حق ملاقات مادر نسبت به فرزند اقتضا می‌کند پدر زمینه لازم را برای دیدار فرزند فراهم کند و نمی‌تواند مادر را از ملاقات فرزند خود منع کند[53].
شعبه 142 دادگاه عمومی تهران در رأی شماره 1506 خود به تاریخ 8/9/75 اعلام نموده است که به دلیل نداشتن جا و مکان و همچنین فساد و ناراحتی اعصاب، مادر صلاحیت این‌که طفل مشترک یک هفته در تهران به‌عنوان ملاقات نزد وی باشد را ندارد و در رأی خود آورده :« اخلاق و رفتار خواهان ( مادر طفل ) به‌علت فساد و ناراحتی اعصاب، مناسب با ملاقات طفل نمی‌باشد. خواهان از پدر و مادر خود رانده شده است و جا و مکان مناسبی ندارد، لذا خواهان صلاحیت جهت این که طفل یک هفته در تهران به عنوان ملاقات نزد وی باشد را ندارد ولی می‌تواند هر ماه یک بار در شهرستان طبس طفل را به مدت 12 ساعت ملاقات نماید ». شعبه 6 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز در تجدیدنظرخواهی از این رأی چنین مقرر نموده :« تجدیدنظرخواهی نامبرده مردود اعلام، النهایه با تبدیل محل ملاقات طفل هر ماه یک بار در شهر محل زندگی فرزند مشترک از جمله تهران دادنامه صادره تأیید می‌گردد »[54].
3 –  دیدگاه قانون حمایت از خانواده
شخصی که به‌موجب رأی دادگاه عهده‌دار حضانت طفل می‌شود نباید مانع از ملاقات کودک با پدر یا مادر و همچنین دیدار با سایر بستگان شود؛ زیرا این اقدام علاوه‌بر این‌که محروم کردن دیگران از حق ملاقات طفل است، به‌لحاظ معنوی نیز یک نوع کودک آزاری محسوب می‌شود. بنابراین قانون‌گذار در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 و همچنین در قانون مصوب سال 1391 سعی نموده تا با پیش‌بینی ضمانت اجراهای حقوقی و کیفری اقدام به تضمین حق ملاقات کودک نماید.
ماده 12 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 در این زمینه مقرّر می‌دارد :« در کلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شود … دادگاه … ترتیب ملاقات اطفال را برای طرفین معین می‌کند. حق ملاقات با طفل در صورت غیبت یا فوت پدر یا مادر به تشخیص دادگاه با سایر اقرباء خواهد بود ».  ماده 14 این قانون ضمانت اجرای کیفری و حقوقی جلوگیری از ملاقات طفل را بیان نموده است. براساس این ماده، هرگاه کسی‌که حضانت طفل‌به او محول شده مانع ملاقات طفل با اشخاص ذی‌حق شود دادگاه او را برای هربار تخلف به ‌پرداخت مبلغی از هزار ریال تا ده هزار ریال و درصورت تکرار به ‌حداکثر مبلغ مذکور محکوم خواهدکرد. همچنین درخصوص ضمانت اجرای حقوقی بیان ‌می‌دارد که دادگاه درصورت اقتضا می‌تواند حضانت طفل را به شخص ‌دیگری واگذار نماید.
ماده 29 قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 درمواردی‌که پدر و مادر از یکدیگر طلاق می‌گیرند درخصوص ملاقات کودک چنین بیان می‌دارد :« دادگاه ضمن رأی خود … باید باتوجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، ترتیب، زمان و مکان ملاقات وی با پدر و مادر و سایر بستگان را تعیین کند …». قانون‌گذار در این ماده علاوه‌بر پدر و مادر، برای سایر بستگان نیز حق ملاقات قائل شده و برخلاف قانون مصوب‌ 1353 این حق محدود به زمان فوت یا غیبت والدین نمی‌باشد. به‌موجب این ماده، وابستگی عاطفی طفل به پدر و مادر و سایر خویشان و همچنین مصلحت او است که ملاک تصمیم‌گیری دادگاه می‌باشد و بر این اساس دفعات و چگونگی ملاقات و محل مناسب برای دیدار کودک، مشخص می‌شود. قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 در مادۀ 41 به بیان ضمانت اجرای حقوقی پرداخته است و چنین بیان داشته :« هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات … طفل، بر خلاف مصلحت او است یا در صورتی­که مسئول حضانت … مانع ملاقات طفل تحت حضانت، با اشخاص ذی‌حق شود، می­تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش­بینی حدود نظارت وی، با رعایت مصلحت طفل، تصمیم مقتضی اتخاذ کند ».
به‌موجب تبصره این ماده قوۀ قضائیه وظیفه دارد برای نحوۀ ملاقات والدین با طفل، سازوکار مناسبی اتخاذ نماید که در آن نه تنها باید به مصلحت کودک توجه نماید بلکه مصالح خانواده را نیز رعایت نماید.
ماده 54 نیز ضمانت اجرای کیفری را بیان می‌کند. این ماده مقرّر می‌دارد :« هرگاه مسئول حضانت … مانع ملاقات طفل با اشخاص ذی‌حق شود، برای بار اول به پرداخت جزای نقدی درجه هشت و درصورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم می شود ». جزای نقدی که در ماده 14 قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 پیش‌بینی شده‌ بود امروزه بسیار ناچیز است درنتیجه ممکن است پدر یا مادری که عهده‌دار حضانت کودک می‌شود باتوجه به اندک بودن میزان جزای نقدی مقرّر شده، طرف مقابل را از دیدار فرزندش محروم سازد و به‌سادگی راه پرداخت جزای نقدی را برگزیند؛ بنابراین باید گفت که درحال حاضر این مبلغ به‌عنوان جریمه، ناکارآمد و بی‌تأثیر است. قانون‌گذار در قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 به این نکته توجه نموده و به‌جای تعیین مبلغ جزای نقدی، از جزای نقدی درجه هشت مذکور در قانون مجازات اسلامی نام برده ‌است. مطابق ماده 28 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، جزای نقدی و سایر مبالغ تعیین شده در قانون، به‌ تناسب نرخ تورم اعلام شده به‌وسیله بانک مرکزی، هر سه سال یک بار به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیأت وزیران تعدیل و درمورد احکامی که بعد از آن صادر می‌شود، لازم‌الاجرا می‌گردد. درنتیجه درصورتی‌که مسئول حضانت، پدر یا مادر و یا سایر اشخاص ذی‌حق را از ملاقات طفل محروم کند به جزای نقدی درجه هشت که مبلغی تا ده میلیون ریال است محکوم می‌گردد و این میزان جزای نقدی باتوجه به نرخ تورم افزایش پیدا کرده و از ناکارآمد شدن قانون، جلوگیری می‌شود و می‌توان مصلحت طفل و خانواده را بهتر تأمین نمود.
همچنین در راستای رعایت حق ملاقات طفل از سوی مسؤول حضانت، تبصره 1 ماده 14 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 بیان می‌کند :« پدر یا مادر یا کسانی‌که حضانت طفل به آنها واگذار شده ‌نمی‌توانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت مقرّر بین طرفین ‌و یا غیر از محل اقامت قبل از وقوع طلاق و یا به خارج از کشور بدون‌ رضایت والدین بفرستند مگر درصورت ضرورت با کسب اجازه از دادگاه ». ماده 42 قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 نیز مقرر می‌دارد :« صغیر و مجنون را نمی توان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آنان به او واگذار شده است از محل اقامت مقرّر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد، مگر اینکه دادگاه آن ‌را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی‌حق این امر را اجازه دهد. دادگاه در صورت موافقت با خارج کردن صغیر و مجنون از کشور، بنابر درخواست ذی‌نفع، برای تضمین بازگرداندن صغیر و مجنون تأمین مناسبی اخذ می‌کند ».
 پ- ضمانت اجرای تنبیه خارج از حد متعارف
1 –  دیدگاه فقهی
در فقه شیعه روایات بسیاری موجود است که دلالت بر وجوب تأدیب اطفال هنگامی‌که مرتکب کار زشتی می‌شوند دارد و از این متون لزوم تربیت اطفال نیز برداشت می‌شود زیرا تربیت با تأدیب، ملازمه دارد؛ بدین معنا که تأدیب طفل و منع کردن او از ارتکاب سرقت و یا تأدیب او به‌علت ترک کارهای شایسته، موجب تربیت طفل با هدف کسب فضائل می‌شود. به‌تعبیر روشن‌تر، شخصی‌که عهده‌دار تربیت کودک است (مربّی ) برای تربیت او از روش‌های مختلفی استفاده می‌کند، بنابراین اگر مهربانی و پند بر کودک اثر کند مربّی نمی‌تواند از کلمات تند و عتاب آمیز استفاده نمایند و اگر تنبیه کلامی برای هدایت کودک کافی باشد جایز نیست که او را بزند و اگر از تمام روش‌های اصلاحی و ملاطفت و پند دادن به کودک نتیجه‌ای حاصل نشود چاره‌ای جز (ضَرب) زدن و تأدیب او وجود ندارد[55] که این ضربات باید خفیف بوده و از شش ضربه تجاوز ننماید و چنانچه، طفل با کمتر از شش ضربه هم تأدیب شود باید به همان اکتفا نمود و زدن کودک بیش از آن، جایز نیست[56]ولی اگر شش ضربه برای تأدیب کودک کافی نباشد، به‌ هنگام حاجت و ضرورت می‌توان به اندازه‌ای که نیاز است از شش ضربه تجاوز کرد[57]؛ بنابراین تأدیب طفل، یکی از اسباب و وسائل تربیت است که هدف آن مصلحت کودک و سوق دادن او به‌سوی تهذیب اخلاق و منع او از آن‌چه که به او و دیگران ضرر می‌رساند می‌باشد[58].حسن تأدیب کودک یکی از وظایف پدر است[59]و فقط پدر یا شخصی‌که پدر به او اذن داده می‌تواند برای تأدیب طفل، او را بزند[60] زیرا تنها پدر بر طفل، ولایت دارد بنابراین معلم نیز فقط با اذن ولی و صرفاً به‌مقداری که نیاز است جایز است طفل را بزند[61].
در این زمینه فقهای امامیه معتقدند که اگر پدر، کودک خود را تأدیب کند و کودک بمیرد، پدر ضامن نیست[62] و قصاص نمی‌شود اما از سایر آثار یعنی کفاره و دیه و تعزیر توسط حاکم، رفع اثر نمی‌شود[63] و باید به وارث کودک خود دیه بدهد و نه از دیه و نه از ترکه ارث نمی‌برد زیرا قتل، مانع ارث است و اگر کودک، وارثی نداشته ‌باشد، امام وارث او است[64].
2 –  دیدگاه قانونی
به‌موجب ماده 1179 قانون مدنی :« ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند، ولی به استناد این حق نمی‌توانند طفل خود را خارج از حدودِ تأدیب تنبیه نمایند ». همچنین مطابق ماده 1173قانون مدنی، ضرب و جرح خارج از حد متعارف درصورتی‌که تکرار شود از مصادیق عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی پدر و مادر است و در صورتی‌که سلامت جسمی و روحی طفل به‌خطر افتد دادگاه می‌تواند هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند. از جمله این‌که می‌تواند حضانت را از پدر یا مادری که دارای حق تقدم است گرفته و به‌ دیگری و یا شخص ثالث محول نماید.
از نظر ضمانت اجرای کیفری نیز باید گفت که قانون‌گذار در ماده 158 قانون مجازات اسلامی مصوب ‌1392 تأدیب کودک در حد متعارف و شرعی را قابل مجازات ندانسته‌. این ماده بیان می‌دارد :« ارتکاب رفتاری که طبق قانون جرم محسوب می‌شود، در موارد زیر، قابل مجازات نیست …». که در بند « ت » این ماده تأدیب کودک توسط والدین از جمله این موارد، ذکر شده و قانون‌گذار در این بند چنین مقرّر می‌دارد :« اقدامات والدین و اولیای قانونی و سرپرستان صغار و مجانین که به‌‌منظور تأدیب یا حفاظت آن‌ها انجام می‌شود، مشروط بر این‌که اقدامات مذکور در حد متعارف و حدود شرعی تأدیب و محافظت باشد ». بنابراین اگر این اقدامات به‌ هر قصدی غیر از تأدیب یا حفاظت از کودک و مجنون باشد و یا این‌که خارج از حد عرف و شرع باشد، مرتکب مطابق قانون، مجازات می‌شود. بهتر بود قانون‌گذار از تنبیه یا تأدیب کودک، تعریف دقیقی ارائه می‌داد و به شمارش مصادیق آن می‌پرداخت و اصطلاح « در حد متعارف » را توضیح می‌داد تا بدین ترتیب بیشتر  و بهتر بتوان حقوق کودک را تضمین نمود و از تفسیرهای گوناگون جلوگیری کرد.
3 –  دیدگاه قانون حمایت از خانواده
قانون‌گذار نه در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 و نه در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 به‌صراحت درمورد تأدیب و تنبیه طفل سخن نگفته است؛ بنابراین با رجوع به قانون مدنی باید حق تنبیه را برای ابوین به‌رسمیت شناخت. البته همان‌گونه که فقها معتقدند، تأدیب کودک تنها از راه تنبیه بدنی حاصل نمی‌شود. والدین نیز امروزه بیشتر به تنبیه کلامی روی آورده‌اند و باید به تنبیه بدنی به‌عنوان آخرین راه حل نگریست و فقط تا آن‌جا که در تربیت و تأدیب کودک مؤثر است از آن بهره برد و از حدود آن تجاوز نکرد. قانون‌گذار به تعیین دقیق حد و مرز تنبیه اقدام ننموده است اما می‌توان گفت هرگاه که تنبیه چه بدنی و چه غیر آن صحت جسمانی و سلامت روانی کودک را تهدید نمود قانون باید وارد عمل شده و به حمایت از طفل بپردازد. ممکن است پدر یا مادر از مرز تنبیه فراتر رفته و باعث آسیب رسیدن به کودک خود شوند باتوجه به این‌که در قانون حمایت از خانواده به مصلحت کودک توجه شده می‌توان چنین اظهار نظر نمود که چنانچه مسؤول حضانت به تنبیه طفل بپردازد و درنتیجه آن، وضعیت طفل چه از نظر جسمی و چه از نظر روانی در خطر بیفتد دادگاه این اختیار را دارد که حضانت کودک را به شخص دیگری محول نماید و یا به‌ شیوه دیگری سعی کند سلامت جسمانی و روحی طفل را تأمین نماید.
براساس ماده 13 قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 هرگاه دادگاه تشخیص دهد که تغییر در وضع حضانت ‌طفل ضرورت دارد حضانت را به هرکسی‌که مقتضی بداند محول می‌کند و هزینه حضانت به‌عهده کسی است که به‌موجب تصمیم دادگاه مکلف به پرداخت آن‌ می‌شود. ماده 41 قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 نیز بیان می‌دارد که هرگاه دادگاه تشخیص دهد در توافقات والدین راجع به طفل، مصلحت او رعایت نمی‌شود می‌تواند درخصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با تعیین حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل، تصمیم مقتضی اتخاذ کند. تنبیه و ضرب و جرح خارج از حد متعارف نیز می‌تواند از مواردی باشد که به‌موجب ماده 13 قانون حمایت از خانواده مصوب  سال 1353 تغییر در وضع حضانت طفل ضرورت می‌یابد و یا برطبق ماده 41 قانون خانواده مصوب سال 1391 خلاف مصلحت طفل تلقی می‌شود و دادگاه باید در این مورد تصمیم مقتضی اتخاذ نماید و مطابق ماده 45 این قانون باید در تصمیم خود غبطه و مصلحت کودک را لحاظ کند و به نفع و ضررکودک توجه نماید.
[1] شهید ثانی، مسالک الأفهام، ص 421
[2] مغنیه، محمد جواد (1421ه.ق)، فقه الإمام الصادق علیه السلام (جلد5)، قم: موسسه انصاریان، چاپ دوم، ص 304
[3] جزیری، عبدالرحمن (1419ه.ق)، الفقه علی المذاهب الأربعه و مذهب اهل البیت وفقا لمذهب اهل البیت علیهم السلام ( جلد 4)، بیروت: دار الثقلین، چاپ اول، ص 709
[4] آشتیانی، محمود (بی تا)، کتاب النکاح، مشهد: چاپخانه خراسان، ص 371
[5] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 284
[6] اباذری فومشی، منصور (1380)، نحوه عملی رسیدگی به دعاوی و شکایات خانوادگی ( کیفری حقوقی )، تهران: انتشارات خط سوم، چاپ اول، ص 65
[7] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 147
[8] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 399
[9] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 163
[10] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 399
[11]علامه حلی، تبصره المتعلمین فی أحکام الدین، ص 143
[12] مغنیه، محمد جواد، الفقه علی المذاهب الخمسه، ص 380
[13] موسوی خمینی، پیشین، ص 312
[14] فاضل هندی ، پیشین، ص 548
[15] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 273
[16] موسوی خمینی، پیشین، ص 312
[17] روشن، محمد، پیشین، ص 397
[18] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 382 و 383
[19]اباذری فومشی، منصور، پیشین، ص 65
[20] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 399
[21] عمید، حسن (1377)، فرهنگ لغت فارسی عمید (جلد2)، انتشارات امیرکبیر، چاپ دوازدهم، ص1913
[22] شهید ثانی، مسالک الأفهام، ص 438
[23] محقق حلی، شرائع الإسلام (جلد2)، ص 296
[24] موسوی خمینی، سید روح الله، پیشین، ص 321
[25]گیلانی، میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسن (1413ه.ق)، جامع الشتات فی اجوبه السؤالات (جلد4)، تهران: مؤسسه کیهان، چاپ اول، ص 441
[26] شهید ثانی، مسالک الأفهام، صص 485 – 491
[27] محقق حلی، شرائع الإسلام (جلد2)، ص 298
[28] شهید ثانی، مسالک الأفهام، صص 491 – 496
[29] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 445
[30] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 363 و 364
[31] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 147 و 148
[32] گرجی، ابوالقاسم و دیگران، پیشین، ص 459
[33] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 405
[34] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 147
[35] گرجی، ابوالقاسم و دیگران، پیشین، ص 459
[36] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 147
[37] عاملی، سید محمد حسین ترحینی (1427ه.ق)، الزبده الفقهیه فی شرح الروضه البهیه (جلد6)، قم: دار الفقه للطباعه و النشر، چاپ چهارم، ص 615
[38] طباطبایی حائری، سید علی بن محمد (1409ه.ق)، الشرح الصغیر فی شرح مختصر النافع حدیقه المؤمنین(جلد2)، قم: انتشارات کتابخانه آیه الله مرعشی نجفی، چاپ اول، ص 411
[39] تبریزی، جواد بن علی، پیشین، ص 9
[40] طباطبایی حکیم ، سید محمد سعید (1422ه.ق)، مرشد المغترب، توجیهات و فتاوی، نجف: دفترحضرت آیه الله، چاپ اول، ص 405
[41] موسوی خوئی، سید ابوالقاسم، پیشین، ص 286
[42] شهید اول، القواعد و الفوائد، ص 396
[43] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، پیشین، ص 400
[44] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 401
[45] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 402
[46] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 292
[47] شهید ثانی، مسالک الأفهام، ص 426
[48] مغنیه، محمد جواد، فقه الإمام الصادق علیه السلام، ص 304
[49] شهید ثانی، مسالک الأفهام، ص 425
[50] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 406
[51] امامی، سید حسن، پیشین، ص 207
[52] حمیدیان، حسن (1390)، حقوق خانواده مجموعه مقالات، تهران: نشر دادگستر، چاپ اول، ص 164
[53] حکمت نیا، محمود، پیشین، ص 269 و 270
[54] بازگیر، ید الله، پیشین، ص 630
[55] شیرازی، قدرت الله انصاری و پژوهشگران مرکز فقهی ائمه أطهار علیه السلام، پیشین، ص 313
[56] تبریزی، جواد بن علی (1427ه.ق)، صراط النجاه (جلد9)، قم: دار الصدیقه الشهیده، چاپ اول، ص 178
[57] طباطبایی حکیم، سید محمد سعید، مرشدالمغترب، ص 407
[58] شیرازی، قدرت الله انصاری و پژوهشگران مرکز فقهی ائمه أطهار علیه السلام، پیشین، ص 313
[59] شیخ صدوق  (1413ه.ق)، من لا یحضره الفقیه (جلد2)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم، ص 622
[60] تبریزی، جواد بن علی (1427ه.ق)، صراط النجاه (جلد9)، قم: دار الصدیقه الشهیده، چاپ اول، ص 178
[61] طباطبایی حکیم، سید محمد سعید، مرشدالمغترب، ص 407
[62] فاضل هندی، پیشین، ص 519
[63] جمعی از پژوهشگران زیر نظرهاشمی  شاهرودی، سید محمود (1423ه.ق)، موسوعه الفقه الإسلامی طبقاً لمذهب اهل البیت علیهم السلام (جلد7)، قم: مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، چاپ اول، ص 78 و 79
[64] نجفی، محمد حسن (1404ه.ق)، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام (جلد43)، بیروت : دار إحیاء التراث العربی، چاپ هفتم، ص 450

دسته‌ها: مقاله